TA VALL - 760011-33-33-013-013-2016-00106-01-(18-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 760011-33-33-013-013-2016-00106-01

DEMANDANTE:

FERNANDO TOVAR CHIQUIZA

Ac.abogada@hotmail.com

DEMANDADO:

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO Y OTRO

MAGISTRADA PONENTE Dra. LUZ ELENA SIERRA VALENCIA

ASUNTO SENTENCIA

RELIQUIDACION PENSION DOCENTE

Santiago de Cali, Dieciocho (18) de Febrero de Dos Mil Veintiuno (2021)

Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia del 26 de octubre de 2018, proferida por el 13 Administrativo Oral del Circuito de Cali , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el señor FERNANDO TOVAR CHIQUIZA, en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL MUNICIPIO DE CALI.

ANTECEDENTES

HECHOS

Se indicó en la demanda que al actor se le reconoció una pensión de jubilación en calidad de docente oficial, incluyendo como factor salarial la asignación básica y la prima de

ANTECEDENTES

HECHOS

Se indicó en la demanda que al actor se le reconoció una pensión de jubilación en calidad de docente oficial, incluyendo como factor salarial la asignación básica y la prima de vacaciones, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anteriora la adquisición del estatus jurídico de pensionado, entre ellos la prima de navidad, la prima de antigüedad y la prima de servicios.

PRETENSIONES

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

-. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 4143.0.21.5804 del 29 de julio de 2014, proferida por el FOMAG, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación al actor y, en consecuencia, se ordene la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

-. Declarar la nulidad de la resolución No. 41430216308 del 18 de septiembre de 2015, mediante la cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación.

-. A título de restablecimiento del derecho se condene a la parte demandada a incluir en la base de liquidación de la pensión de jubilación el promedio de todos los factores salariale s devengados por el demandante durante el año inmediatamente anterior al estatus de pensionado, a partir de la fecha en que adquirió el estatus de jubilación.

-. Que se condene a las entidades demandadas al reajuste de las diferencias generadas con ocasión de la sentencia condenatoria que se emita.

-. Que se condene a las demandadas a pagar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas.

-. Que se condene a las entidades demandadas al reajuste de las diferencias generadas con ocasión de la sentencia condenatoria que se emita.

-. Que se condene a las demandadas a pagar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas.

-. Que se ordene la indexación de las sumas objeto de reconocimiento.

-. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Citó como disposiciones violadas el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985 y la ley 715 de 2001.Así mismo citó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, según cual la Ley 33 de 1985 no enuncia de forma taxativa los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación pensional, para lo cual debe tenerse en cuenta todo aquello que constituya salario como contraprestación por la labor, devengado durante el último año de servicios.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG

En primer lugar, afirmó que el acto administrativo de reconocimiento pensional se ajustó a derecho, porque fue proferido de conformidad la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, la Ley 812 de 2003, el Decreto 3752 de 2003 y el Decreto 1158 de 1998.

Indicó también que el Decreto 3752 de 2003, establece que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no podrá

prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza los aportes el docente.

MUNICIPIO DE CALI

La entidad territorial manifestó en su defensa que deben negarse las pretensiones de la demanda, al no existir los presupuestos para reliquidar la pensión de jubilación de la accionante. De igual forma, propuso la excepción de falta de legitimación en la c ausa por pasiva, pues conforme a las competencias establecidas en el Decreto No. 2831 de 2005, el reconocimiento, pago y reliquidación de prestaciones sociales de los docentes corresponde al FOMAG, a través de la FIDUPREVISORA.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante providencia de primera instancia el A Quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa del Municipio de Cali.Así mismo, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, a título de restablecimiento del Derecho ordenó al FOMAG que reajustara la pensión mensual de jubilación del demandante incluyéndose las horas extras devengadas en el año anterior a adquirir el estatus de pensionado. Lo anterior, en aplicación de la sentencia SUJ del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se estableció que los factores a incluir en la base de liquidación de la pensión de los servidores públicos, son únicamente los que se encuentren taxativamente consagrados en la ley 33 de 1985 y sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones.

cual se estableció que los factores a incluir en la base de liquidación de la pensión de los servidores públicos, son únicamente los que se encuentren taxativamente consagrados en la ley 33 de 1985 y sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones.

Consideró el A Quo que en este caso no resultaba procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues no era aplicable al gremio docente en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 Ibidem, siendo su régimen pensional el contenido en la ley 91 de 1989, que a su vez remite a la ley 33 de 1985 modificada por la ley 62 del mismo año.

Así mismo indicó que como quiera que las horas extras fueron devengadas por accionante en el año anterior a adquirir el estatus de pensionado, las mismas deben reconocerse en su base de liquidación pensional, por encontrarse consagradas como factor salarial en la ley 33 de 1985.

Por otro lado, negó la inclusión de la prima de navidad por no encontrarse incluida en la ley 33 de 1985, así como también de las primas de servicios y antigüedad, al considerar que tienen naturaleza extralegal, lo cual impide incluirlas como factor salarial.

RECURSO DE APELACIÓN

PARTE DEMANDANTE

La apelación contra el fallo de primera instancia argumenta básicamente que en este caso el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, incluyéndose todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y no únicamente las horas extras, pues según los presupuestos de la sentencia de unificación del 4 de agosto

el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, incluyéndose todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y no únicamente las horas extras, pues según los presupuestos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emitida por el Consejo de Estado, los factores de liquidación pensional consignados en la ley 33 de 1985, no son de carácter taxativo, sino enunciativo, de manera que debenincluirse todos aquellos que haya percibido el empleado público durante el último año de servicios.

Agrega que en este caso no resulta aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual se modificó el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, pues aquella expresamente estableció que las reglas y subreglas allí contenidas no eran extensivas al personal docente oficial.

PARTE DEMANDADA

Alegó el FOMAG que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyéndose las horas extras, ya que su pensión de jubilación se causó con posterioridad a la fecha de expedición de la ley 812 de 2003.

CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO

La controversia jurídica en esta instancia, se circunscribe a determinar el régimen pensional aplicable al demandante, como quiera que se vinculó a la docencia oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, sin embargo, adquirió el derecho pensional después de la entrada en vigencia de dicha normatividad.

Definido lo anterior, se determinará si tiene derecho a que se reliquide su pensión de

expedición de la Ley 812 de 2003, sin embargo, adquirió el derecho pensional después de la entrada en vigencia de dicha normatividad.

Definido lo anterior, se determinará si tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, para lo cual se deberá tener en cuenta lo precisado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de jurisprudencia del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) 1 .

2.- RECAUDO PROBATORIO

Del plenario se destacan los siguientes documentos:

1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019, Magistrado Ponente Cesar Palomino Cortes, radicación No. 680012333000201500569-01.● Resolución No. 4143021.5804 del 29 de julio de 2014, mediante la cual el FOMAG reconoció la pensión de jubilación al actor, incluyendo como factor salarial la asignación básica y la prima de vacaciones. De su contenido además se establece que se vinculó como docente oficial al FOMAG el 20 de abril de 1994 y que adquirió el status de jubilación el 19 de abril de 2014 (fls. 17-19 C.1).

● Resolución No. 4143021. 6308 del 18 de septiembre de 2015, mediante la cual el FOMAG negó el reajuste de la pensión de jubilación al demandante incluyéndose todos los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir el estatus de pensionado, pues

FOMAG negó el reajuste de la pensión de jubilación al demandante incluyéndose todos los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir el estatus de pensionado, pues consideró que los f actores pretendidos eran de carácter extralegal según Decreto 216 de 1991, expedido por el Municipio de Cali (fls. 15-16 C.1).

● Certificado de factores salariales devengados por el demandante en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado (19 de abril de 2013 a 19 de abril de 2014) en el que consta que percibió la asignación básica, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima vacacional, la prima de antigüedad y las horas extras (fl. 27-28 C.1).

3. REGIMEN PENSIONAL APLICABLE

En desarrollo del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 Superior, se expidió la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, “conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios”2, que se definen en ese Estatuto.

Ahora bien, el artículo 279 ibídem exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO creado por la Ley 91 de 1989. La disposición es del siguiente tenor:

“Artículo. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplic a a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de

“Artículo. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplic a a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

2 Artículo 8 Ley 100 de 1993Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)” (Negrillas de la Sala)

Posteriormente, se expidió la Ley 812 de 2003 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", en la que se reiteró en su artículo 81 que “el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servi cio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”3.

Por su parte, el inciso 2° de la aludida disposición precisó que los docentes oficiales que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha ley -27 de junio de 2003-, “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos

vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha ley -27 de junio de 2003-, “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

De esta forma, el ingreso base de cotización de los docentes que se afilien al FOMAG a partir del 27 de junio de 2003, es el establecido en el Decreto 1158 de 19944 y las normas que lo modifiquen o adicionen, de acuerdo al artículo 6 del Decreto 2341 de 2003, por el cual se

3 En este sentido, el Parágrafo Transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reiteró que “el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

4 “ARTICULO 1o. El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”reglamentó parcialmente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

A su vez, el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003 que reglamentó también el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, indicó que “la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente”.

Esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, sin embargo, posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 6 de abril de 2011 5, al pronunciarse en una demanda de simple nulidad contra esa norma, aclaró que mientras estuvo vigente debe entenderse que se refería a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003.

De acuerdo con lo expuesto, en materia pensional los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al FOMAG con anterioridad al 26 de junio de 2003, no se les aplica

con posterioridad al 27 de junio de 2003.

De acuerdo con lo expuesto, en materia pensional los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al FOMAG con anterioridad al 26 de junio de 2003, no se les aplica las disposiciones del Sistema Integral de Seguridad Social en materia pensional de la Ley 100 de 1993, así como tampoco los Decretos Reglamentarios de la Ley 812 de 2003.

Por ello, en el presente caso para determinar el régimen pensional aplicable, la Sala debe remitirse a la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta que la vinculación del demandante con la docencia oficial data del año 1994.

En aquel estatuto, se definió que el personal naciona l “son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional” ; que el personal nacionalizado son los docentes vinculados por nombramiento de una entidad territorial, “antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975” ; y que el personal territorial son los docentes vinculados por nombramiento de una entidad territorial, “a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”6.

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2011, Magistrado Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No. 11001 -03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001 -03-25000-2005-0023400(9906-05) ACUMULADOS

Quintero, Radicación No. 11001 -03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001 -03-25000-2005-0023400(9906-05) ACUMULADOS 6 Artículo 1 Ley 91 de 1989Igualmente, se indicó que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital” 7 y que las prestaciones sociales a cargo del Fondo “serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”8.

Se estableció también en el numeral 1° del artículo 15 ibídem, que la situación pensional de los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, “para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes”9.

Así mismo, en el literal b) del numeral 2° de la disposición en cita, respecto de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y los que se vincularan a partir de 1990, se consignó que “cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año” y que “estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y

jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año” y que “estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”10.

Luego, el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 reiteró que “el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régi men prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”.

De igual forma, el artículo 115° de la Ley 115 de 1994 por la cual se expidió la ley general

7 Artículo 3 ibídem 8 Artículo 9 ibídem 9 Artículo 15 ibídem 10 ibídemde educación, reafirmó que “el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”.

Bajo este contexto, como quiera que el demandante se vinculó como docente oficial en el año 1994, entonces su régimen pensional corresponde al señalado en el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en cuanto reguló el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo, en el que se indicó a su vez que estos docentes gozaran

numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en cuanto reguló el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo, en el que se indicó a su vez que estos docentes gozaran del “régimen vigente para los pensionados del sector público nacional” , que no es otro que la Ley 33 de 1985, esto para efectos de definir el tiempo de servicios, la edad para pensionarse y los factores salariales.

Al respecto, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preceptuaba que los empleados oficiales tenían derecho a recibir una pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio base durante el último año de servicios, cuando se hubiere prestado veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio, y se cumpliera los cincuenta y cinco (55) años de edad. La norma consignaba lo siguiente:

“Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales qu e trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún em pleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la

expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún em pleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da de recho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.Quienes con veinte (20) años de labor cont inua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley,

son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”

De conformidad con la norma transcrita, la Sala debe anotar que al actor no se le aplican las disposiciones pensionales anteriores a la Ley 33 de 1985, pues no contaba con 15 años continuos o discontinuos de servicio al momento de entrada en vigencia de esa ley, como lo disponía el parágrafo 2° de la norma en cuestión, teniendo en cuenta que aquel se vinculó a la docencia oficial en el año 1994.

Igualmente, tampoco se encontraba inmerso en un régimen especial de pensiones, pues a pesar de que el Decreto Ley 2277 de 1979 consagró la carrera docente como un régimen legal que ampara el ejercicio de esa profesión en el sector oficial, sin embargo, no se ocupó de regular el tema pensional.

En este sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 201311, expuso que, a los afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social y que por tanto su situación pensional se regula por la Ley 3 3 de 1985, pues los reconocimientos pensionales de docentes oficiales en ningún tiempo se han concedido bajo el amparo de un régimen especial. De la siguiente forma se explicó:

“El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente que comprende

en ningún tiempo se han concedido bajo el amparo de un régimen especial. De la siguiente forma se explicó:

“El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente que comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985. (…)

En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que

11 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia del 14 de febrero de 2013, magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicación No. 250002325000201001073 01no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. (…)

Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994.

En efecto, lo que hizo la Ley 115 de 1994, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momen to, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de

establecido en el momen to, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”.”

De otro lado, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, señalaba los factores que debían tenerse en cuenta para el cálculo de las pensiones de los empleados del sector oficial del orden nacional, de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos d e representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los

en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrillas de la Sala)

Respecto de esta disposición, la Sección Segunda del Consejo de E stad