TA VALL - 76001233300020160066700-(23-02-2023)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 76001-23-33-000-2016-00667-00

DEMANDANTE: COPERATIVA EPSIFARMA

bchasesores@hotmail.com

DEMANDADO: DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI

notificacionesjudiciales@cali.gov.co

ASUNTO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y LAS

ENTIDADES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD

Santiago de Cali (V.), veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA

Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4 , a proferir sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

PRIMERA: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) La Liquidación Oficial de Revisión No. 4131.1.21 -16623 del 24 de diciembre de 2014, proferida por la Subdirección de impuestos y rentas municipales del Departamento Administrativo de Hacienda de Cali, con respecto a las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de la vigencia fiscal de 2011, liquidando un mayor impuesto a pagar por

Subdirección de impuestos y rentas municipales del Departamento Administrativo de Hacienda de Cali, con respecto a las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de la vigencia fiscal de 2011, liquidando un mayor impuesto a pagar por la COOPERATIVA y ii) La Resolución No. 4131.1.21-0012 del 14 de enero de 2016, emitida por la Subdirección de impuestos y rentas municipales del Departamento Administrativo de Hacienda de Cali, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto anterior.2

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad anterior, se declare la firmeza de la declaración de ICA presentada por la actora por el año gravable de 2011.

2. HECHOS

Se indicó en la demanda que La COOPERATIVA EPSIFARMA presentó el 27 de abril de 2012, la declaraci ón del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2011 con el formulario No. A0442856.

Que, el día 2 de mayo de 2013, la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales profirió auto de verificación o cruce para determinar la exactitud de la liquid ación privada de la COOPERATIVA; luego, con fecha 14 de febrero de 2014, remitió a la parte actora el emplazamiento para corregir No. 4131.1.12.6 -008, en el que se propuso corregir la declaración del ICA del año de 2011, acto que fue indebidamente notificado.

Señaló que el día 4 de abril de 2014, se notificó a la actora el requerimiento especial No.

declaración del ICA del año de 2011, acto que fue indebidamente notificado.

Señaló que el día 4 de abril de 2014, se notificó a la actora el requerimiento especial No. 4131.1.12-6-0111, que no fue respondido al haberse notificado a una dirección equivocada.

Finalmente, sostuvo que, m ediante acto administrativo de l 24 de diciembre de 2014, la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales decidió proferir liquidación oficial de revisión, decisión contra la cual se presentó recurso de reconsideración, resuelto negativamente el 14 de enero de 2016.

3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

3.1. DESCONOCIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES NO SUJETAS AL IMPUESTO DE

ICA.

Manifestó que la COOPERATIVA puede acogerse a la exención de actividades no sujetas al ICA por cuanto se considera que ella integra el sistema general de seguridad social en salud, de acuerdo con los artículos 177 y 185 de la ley 100 de 1993. Que, es claro que en la ejecución de los contratos de mandato firmados entre las ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD y la COOPERATIVA se genera el traslado de la responsabilidad de la entrega de los medicamentos y ello hace extensiva la exención que3

tiene la EPS sobre los ingresos provenientes del POS.

Afirmó que, de manera equivocada no acepta el fisco que la facturación a las EPS, se deriva del desarrollo de un CONTRATO DE MANDATO OCULTO entre la EPS y la COOPERATIVA, contrato para la gestión del suministro y administración de medicamentos e insumos. Que, en virtud del contrato de mandato, la COOPERATIVA actúa como mandatario de las EPS

del desarrollo de un CONTRATO DE MANDATO OCULTO entre la EPS y la COOPERATIVA, contrato para la gestión del suministro y administración de medicamentos e insumos. Que, en virtud del contrato de mandato, la COOPERATIVA actúa como mandatario de las EPS teniendo como objeto desarrollar una de las funciones encomendadas por la ley a las EPS, como es la gestión farmacéutica y de insumos en los proce sos de compra y entrega a los usuarios de la entidad en que son atendidos, en los diferentes niveles de atención, función que la ley permite a las EPS y que es perfectamente legal.

Que entre las EPS y la COOPERATIVA EPSIFARMA se celebró un contrato de mandato oculto, en donde la segunda en nombre de la EPS, como sucede normalmente en un contrato de mandato, realiza la gestión farmacéutica y de insumos en los procesos de compra y entrega de los medicamentos para los afiliados de las distintas EPS, luego, n o existe el pretendido contrato comercial de compra de medicamentos entre la EPS y la COOPERATIVA

EPSIFARMA.

Alegó que el contrato de mandato puede ser con representación o sin ella, (también conocido como mandato oculto). En el primer caso, el mandatario se anuncia frente a terceros como representante del mandante para la realización del acto de comercio o negocio ju rídico determinado; y en el segundo caso, el mandatario realiza la gestión encomendada manteniendo en la clandestinidad su vínculo con el mandante. Sostiene que, en este caso, se da en la práctica en virtud de la relación comercial entre las dos, cada uno de los elementos del contrato de mandato sin representación; actuando la COOPERATIVA únicamente por orden de las EPS (mandante) para llevar a cabo el cumplimiento del objeto

en este caso, se da en la práctica en virtud de la relación comercial entre las dos, cada uno de los elementos del contrato de mandato sin representación; actuando la COOPERATIVA únicamente por orden de las EPS (mandante) para llevar a cabo el cumplimiento del objeto del contrato de mandato, que es la compra y entrega de medicamentos del POS (contrato) y sin duda alguna representan a sus mandantes, cosa diferente es que tuvieran un objeto contractual de comercialización, donde no se podría trasladar tal exención de un contratante a otro. Dentro de las obligaciones establecidas en el literal f) del c ontrato de mandato, se establece la de suministrar los productos farmacéuticos y/ o medicamentos esenciales en su denominación genérica a los afiliados del ORDENANTE para el plan obligatorio de salud POS.

Indicó que, la esencia y la razón de ser del cont rato de mandato oculto, es precisamente4

que frente a terceros la participación e intervención del mandante en el negocio jurídico determinado permanezca anónima; el tercero, no debe enterarse de la existencia y condición del mandante, lo que hace que el único que aparezca sea el mandatario, ya que es en cabeza de éste en quien en principio reposan las obligaciones patrimoniales y de diversa índole, estas son asumidas de manera directa y después se repiten hacia el mandante. EPSIFARMA no es un simple proveed or, sino un mandatario de la EPS y que ayuda en la selección de los proveedores.

3.2. ESPECIALIDAD DE LA COOPERATIVA EPSIFARMA S.A.

Aseguró que, no se debe dejar de tener en cuenta que uno de los propietarios de esta COOPERATIVA es una de las EPS mandantes y precisamente la COOPERATIVA EPSIFARMA

3.2. ESPECIALIDAD DE LA COOPERATIVA EPSIFARMA S.A.

Aseguró que, no se debe dejar de tener en cuenta que uno de los propietarios de esta COOPERATIVA es una de las EPS mandantes y precisamente la COOPERATIVA EPSIFARMA se origina para especializar esta labor de suministro de medicamentos e insumos, ya que si bien las normas que regulan el sistema de seguridad social en Colombia, contemplan la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica, no es del resorte directo de las EPS su suministro a los usuarios, al punto que por esta especialidad surge EPSIFARMA, para dar cumplimiento a uno de los fines de las EPS.

3.3. CONFIANZA LEGITIMA Y SEGURIDAD JURIDICA

Consideró que el principio de confianza legítima y seguridad jurídica debe imponerse en este caso, ya que sobre un tema similar se surtió un expediente ante la Secretaría de Hacienda de Bogotá, en el que se pretendía gravar al contribuyente EPSIFARMA S.A., con el impuesto de industria y comercio, los ingresos de las operaciones celebradas con las EPS, en el que se emitió la Resolución No. DDI -008263 del 25 de marzo de 2009, en la que se concluyó que, los ingresos obtenidos en desarrollo de la actividad de s uministro de medicamentos esenciales a los afiliados al plan obligatorio de salud, no pueden estar gravados con ningún impuesto por tratarse de recursos parafiscales. Además, que, era claro el carácter de parafiscal de tales ingresos, porque se obtienen po r el suministro de medicamentos esenciales por parte de EPSIFARMA, lo cual hace parte de la atención integral al afiliado al plan de salud obligatorio y, por lo tanto, no puede ser objeto de gravamen alguno.

parafiscal de tales ingresos, porque se obtienen po r el suministro de medicamentos esenciales por parte de EPSIFARMA, lo cual hace parte de la atención integral al afiliado al plan de salud obligatorio y, por lo tanto, no puede ser objeto de gravamen alguno.

3.4. INDEBIDA NOTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL QUE GENERA FIRMEZA DE LA DECLARACION PRIVADA, LO QUE VULNERA EL PRINCIPIO DE

PUBLICIDAD Y EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO5

Expuso que el requerimiento especial fue notificado directamente por los funcionarios de la administración, a una dirección de la ciudad de Cali Avenida 2N No. 8N-71, siendo la correcta la diagonal 22ª No. 68ª -36 de la ciudad de Bogotá , tal y como lo acredita el RUT y el certificado de la Cámara de Comercio de la época, y al no haberse efectuado a la dirección correcta, claramente la notificación se entiende por no hecha, lo que implica que no se notificó en debida forma el requerimiento y en consecuencia se configuran las causales de nulidad previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 730 del ET. Con este yerro se vulneró el principio de publicidad y de debido proceso de la actora, al no haber conocido el administrado dicho acto administrativo, tal es así, que no pudo dar respuesta al mismo.

3.5. AUSENCIA DE HECHO GRAVADO

Señaló que, por existir contrato de mandato, EPSIFARMA entrega los medicamentos a nombre de la EPS y como quiera que, el impuesto de industria y comercio se causa por el ejercicio de las actividades gravadas de manera directa o indirecta, la entrega de

Señaló que, por existir contrato de mandato, EPSIFARMA entrega los medicamentos a nombre de la EPS y como quiera que, el impuesto de industria y comercio se causa por el ejercicio de las actividades gravadas de manera directa o indirecta, la entrega de medicamentos la hace la EPS que es a quien corresponde, pero la actora los entrega en su nombre, lo que implica que, desarrolle una actividad de la EPS de manera indirecta, la que, por supuesto es una actividad para la prestación del plan obligatorio de salud, y forma parte del sistema general de seguridad social.

3.6. NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO

Dijo que la actora no indujo a error a la administración, por tanto, resulta ilógico que en la Resolución 4131.1.21-0012 del 14 de enero de 2016, se afirme que ella se equivocó al catalogarla como Cooperativa de Trabajo Asociado, en razón a que aquella omitió presentar las pruebas para demostrar su naturaleza jurídica.

3.7. VIOLACION DEL ARTÍCULO 647 DEL ET Y AL ARTICULO 250 DEL ACUERDO 321 DE 2011, AL PRETENDER IMPONER SANCIÓN POR INEXACTITUD A UN

HECHO QUE NO LA GENERA

Adujo que, en este caso, resulta improcedente la sanción por inexactitud, por cuanto no hay ocultamiento de cifras, no hay maniobras fraudulentas, no hay omisión de situaciones o de hechos que conduzcan a la determinación de un menos impuesto; es decir, no se configura6

ninguno de los supuestos consagrados por el artículo 647 del ET, en consonancia con lo previsto en el artículo 250 del Estatuto tributario municipal.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

ninguno de los supuestos consagrados por el artículo 647 del ET, en consonancia con lo previsto en el artículo 250 del Estatuto tributario municipal.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmando que e n el proceso de revisión que adelantó la Subdirección de impuestos, se logró determinar que la contribuyente presentó la declaración privada del impuesto de renta registrando el código de actividad económica 5135 consistente en com ercio al por mayor de productos farmacéuticos, medicinales, cosméticos y de tocador, establecida en la Resolución 0432 del 19 de noviembre de 2008 de la DIAN; así mismo, es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio ya que se encuadra en la activid ad comercial establecida en el código 201 -08, comercio al por mayor de productos farmacéuticos y medicinales del Acuerdo 0321 de 2011, modificado por el Acuerdo 0338 de 2012, el Acuerdo 0357 del 26 de diciembre de 2013 y el Acuerdo 0380 del 23 de diciembre de 2014.

Que, en calidad de sujeto pasivo del impuesto la parte demandante presentó su declaración privada y liquidación correspondiente al año gravable de 2011, sin embargo, dicha declaración fue objeto de revisión por inexactitud por parte de la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales quienes dieron inicio al proceso de revisión a través del grupo de fiscalización.

Señaló que una vez revisados los documentos probatorios aportados como prueba con el recurso de reconsideración se evidenció que los contratos para la gestión de suministro y administración de medicamentos e insumos suscritos entre la COOPERATIVA y SALUDCOOP,

Señaló que una vez revisados los documentos probatorios aportados como prueba con el recurso de reconsideración se evidenció que los contratos para la gestión de suministro y administración de medicamentos e insumos suscritos entre la COOPERATIVA y SALUDCOOP, CAFESALUD y CRUZ BLANCA demuestran solamente el ejercicio de una actividad comercial descrita en el código 201 -08 consistente en el comercio al por mayor de productos farmacéuticos y medicinales, no obstante, los documentos probatorios no excluyen de la base gravable del impuesto de industria y comercio, los ingresos a los que alude la suma de $41.072.500, tal como lo pretendió hacer ver el contribuyente.

En cuanto al cargo de una supuesta vulneración al derecho fundamental del debido proceso y el derecho a la defensa, alegó que el contribuyente ha ejercido su derecho de defensa y contradicción con la interposición del recurso de reconsideración dentro del término legal, lo que generó su notificación por conducta concluyente.7

5. AUDIENCIA INICIAL

Dentro de la audiencia inicial celebrada el 9 de noviembre de 2017, se fijó la controversia jurídica de la siguiente manera: “determinar la legalidad de los actos administrativos acusados, para lo cual en primer lugar deberá establecerse si la actora integra o no el sistema general de seguridad social en salud, y en este sentido si como se afirma en la demanda, los contratos de mandato oculto suscritos con las EPS para el suministro de medicamentos destinados a la prestación del servicio obligatorio de salud, se encontraban exentos del impuesto de industria y comercio, de modo que fuera improcedente la sanción por inexactitud impuesta en los actos impugnados; o si por el contrario como lo afirma la

medicamentos destinados a la prestación del servicio obligatorio de salud, se encontraban exentos del impuesto de industria y comercio, de modo que fuera improcedente la sanción por inexactitud impuesta en los actos impugnados; o si por el contrario como lo afirma la entidad demandada, la parte actora es sujeto pasivo del impuesto y dichos contratos no se encuentran excluidos de la base gravable del mismo porque reflejan una actividad comercial”.

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO

La controversia jurídica de la forma como se estableció en la audiencia inicial, se contrae a determinar la legalidad de los actos administrativos acusados, para lo cual en primer lugar deberá establecerse si la actora hace parte del sistema general de salud, calidad que según alega la demanda, ostenta en virtud de los contratos de mandato suscritos con las EPS COOPSALUD, CAFESALUD y CRUZ BLANCA . Seguidamente, deberá determinarse si los ingresos obtenidos como consecuencia de tales contratos, se encuentran excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio, ya que, según sostiene la actora, hacen parte del sistema general de seguridad social en salud.

Finalmente deberá precisarse si resulta procedente la aplicación de la sanción por inexactitud, impuesta en los actos demandados.

2. EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y LAS ENTIDADES DEL SISTEMA

GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD8

Sobre el tránsito normativo que ha presentado este tema, el Consejo de Estado ha sostenido1 que, si bien el tributo en cuestión tiene como aspecto material del hecho imponible la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, desde el

Sobre el tránsito normativo que ha presentado este tema, el Consejo de Estado ha sostenido1 que, si bien el tributo en cuestión tiene como aspecto material del hecho imponible la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, desde el mismo momento en el que se le dio estructura unif orme a ese impuesto mediante los artículos 32 y siguientes de la Ley 14 de 1983 (que a la postre fueron codificados en los artículos 195 y siguientes del Decreto Ley 1333 de 1986), se adoptaron reglas encaminadas a desgravar los ingresos percibidos por contribuyentes que prestan servicios de salud.

Igualmente, que, el legislador ha tenido que intervenir la materia en varias ocasiones, para acompasar la desgravación con la evolución de la normativa sectorial del servicio público de salud, tal como ha ocurrido, tras la Ley 14 de 1983, con las disposiciones que sobre el particular se han proferido en la Ley 50 de 1984, el Decreto Ley 1333 de 1986, la Ley 633 de 2000 y, finalmente, en la Ley 788 de 2002.

Anota que, o riginalmente, la letra d) del ordinal 2.º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 dispuso que los municipios (y distritos) tenían prohibido gravar con el impuesto una serie de entidades de distinto orden, caracterizadas por carecer de ánimo lucrativo, dentro de las que se encontraban «los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud». Se trataba por tanto de una desgravación subjetiva absoluta, que enervaba el nacimiento de la obligación tributaria en ICA cuando quiera que los sujetos mencionados realizaran cualquiera de los tres hechos generadores posibles del impuesto en mención.

trataba por tanto de una desgravación subjetiva absoluta, que enervaba el nacimiento de la obligación tributaria en ICA cuando quiera que los sujetos mencionados realizaran cualquiera de los tres hechos generadores posibles del impuesto en mención.

Con la expedición de la Ley 50 de 1984, la desgravación fue modificada para cambiar su naturaleza, de subjetiva a objetiva, aunque solo reconocida a unos sujetos señalados, en los términos del artículo 11 de la mencionada ley, según el cual « cuando las entidades a que se refiere el artículo 39, numeral 2º. literal d) de la Ley 14 de 1983 realicen actividades industriales o comerciales serán sujetos del impuesto de Industria y Comercio en lo relativo a tales actividades». Que, de esa forma quedó configurada una desgravación de las actividades de servicios prestadas por «los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud», en cuya comprensión no se puede soslayar que la terminología empleada no es abierta ni casual, toda vez que la desgravación estaba dada solo para quienes cumplieran la condición de

1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: JULIO

ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. Bogotá D.C., cuatro (04) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-2331-000-2008-00671-01(20204). Actor: LABORATORIO MÉDICO LAS AMÉRICAS LTDA. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN9

estar calificados jurídicamente como un «hospital adscrito o vinculado» al sistema nacional

31-000-2008-00671-01(20204). Actor: LABORATORIO MÉDICO LAS AMÉRICAS LTDA. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN9

estar calificados jurídicamente como un «hospital adscrito o vinculado» al sistema nacional de salud, tal como lo establecía el Decreto 056 de 1975, el «Sistema Nacional de Salud» era «el conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tuvieran por finalidad procurar la salud de la comunidad mediante la promoci ón, protección, recuperación y rehabilitación».

A su vez, el Decreto 356 de 1975, prescribió que « las entidades que presten servicios de salud estarán adscritas o vinculadas al sistema nacional de salud », siendo adscritas las entidades de derecho público que prestaran servicios de salud a la comunidad y vinculadas las entidades de derecho privado que prestaran servicios de salud a la comunidad, por el solo hecho de prestar servicios de salud a la comunidad; así como dentro de la categoría de las entidades vinculadas (i.e. de derecho privado) las reglas distinguían entre las que tenían ánimo lucrativo y las que carecían de él.

En consecuencia, la desgravación estaba referida a una concreta realidad: las actividade s realizadas por los hospitales que estuvieran «adscritos o vinculados» al Sistema Nacional de Salud conforme a la regulación de los Decretos 056 y 356 de 1975.

En 1986, la desgravación del ICA establecida en la letra d) del ordinal 2.º, del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y la precisión hecha en el artículo 11 de la Ley 50 de 1984, fueron llevadas,

En 1986, la desgravación del ICA establecida en la letra d) del ordinal 2.º, del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y la precisión hecha en el artículo 11 de la Ley 50 de 1984, fueron llevadas, en los mismos términos, a los artículos 259 y 201, respectivamente, del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal) y, además, se reiteró la prohibició n en el ordinal 9.º del artículo 99, del Decreto.

Después, la Ley 10 de 1990 reorganizó el Sistema Nacional de Salud en el Sistema de Salud; pero el cambio constitucional de 1991 conllevó una nueva formulación del derecho fundamental a la salud (artículo 49 de la Carta) y de su garantía y provisión a través de los servicios de seguridad social prestados por entidades públicas o privadas, pero bajo la dirección, coordinación y control del Estado (artículo 48 ibídem), lo que dio lugar a que mediante la Ley 100 de 1993 se adoptara una nueva organización para el sistema de salud que subrogó el previo. Asegura dicha Corporación que, dentro de esta nueva realidad del ordenamiento, resultó particularmente relevante lo mandado en el inciso 5.º del artículo 48 de la Constitución, de conformidad con el cual «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella», disposición que suscitó, en el ámbito de10

la imposición del ICA, que se profirieran dos normas encaminadas a preservar del gravamen tales recursos: los artículos 93 de la Ley 633 de 2000 y 111 de la Ley 788 de 2002.

la imposición del ICA, que se profirieran dos normas encaminadas a preservar del gravamen tales recursos: los artículos 93 de la Ley 633 de 2000 y 111 de la Ley 788 de 2002.

El primero se ocupó de «interpretar con autoridad» la letra d) del ordinal 2.º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, para indicar el alcance de la desgravación, tomando en consideración la prohibición del inciso 5.º del artículo 48 constitucional.

En concreto, estableció que se entendía incorporada en la norma interpretada la prohibición de gravar con ICA (i) los recursos de las entidades integrantes del sistema general de seguridad social en salud, en el porcentaje de la UPC destinado obligatoriamente a la prestación de los servicios de salud; (ii) los ingresos provenientes de las cotizaciones; y (iii) los ingresos destinados al pago de las prestaciones económicas.

La anterior circunstancia da cuenta de que el legislador tenía conciencia de la necesidad de adecuar el contenido de la desgravación en ICA de los servicios de salud a la configuración presente del SGSSS, en la medida en que el objeto de regulación al que se refería la letra d) del ordinal 2.º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 ( i.e. «los hospitales adscri tos o vinculados al sistema nacional de salud ») había desaparecido del ordenamiento con el consiguiente vaciamiento del mandato contenido en la disposición.

Con todo, ese artículo 93 de la Ley 633 de 2000 fue declarado inconstitucional por la sentencia C–245 de 2002, y por indicación expresa de la Corte Constitucional, la decisión tuvo efectos ex nunc, de manera que la disposición en cita surtió efectos jurídicos desde

sentencia C–245 de 2002, y por indicación expresa de la Corte Constitucional, la decisión tuvo efectos ex nunc, de manera que la disposición en cita surtió efectos jurídicos desde que se promulgó hasta que quedó ejecutoriada la declaratoria de inconstitucionalidad.

El vacío normativo fue suplido en el mismo año en que se profirió la sentencia en cita, por virtud de la promulgación de la Ley 788 de 2002, la cual dispuso que se excluyen de la base gravable del ICA los recursos de las entidades integrantes del SGSSS, del siguiente modo:

“Artículo 111. En su condición de recursos de la seguridad social, no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, los recursos de las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el porcentaje de la Unidad de Pago Por Capitación, UPC, destinado obligatoriamente a la prestación de servicios de salud, conforme a su destinación específica, como lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política.

Este porcentaje será para estos efectos, del ochenta por ciento (80%) en el régimen contributivo y del ochenta y cinco por ciento (85%) de la UPC en el régimen11

subsidiado.”

Así, la desgravación se limitó al concepto de ingresos por concepto de UPC, o unidad de pago por capitación, específicamente, en el porcentaje del 80% de la UPC, en el régimen contributivo, y del 85% de la UPC, en el régimen subsidiado. Además, quedó señalado que la desgravación obedecía a que se trataba de recursos de la seguridad social, afectos a una destinación específica en virtud del inciso quinto del artículo 48 constitucional.

la desgravación obedecía a que se trataba de recursos de la seguridad social, afectos a una destinación específica en virtud del inciso quinto del artículo 48 constitucional.

Esta norma también dio lugar a un juicio de constitucionalidad que fue decidido me diante sentencia C –1040 de 2003, en la cual la Corte Constitucional determinó que eran inconstitucionales las referencias que hacía la disposición a la UPC , para lo cual, se fundamentó en la consideración de que la totalidad de los recursos del SGSSS, que provienen de las cotizaciones, están sujetos a una destinación especial dada por el artículo 48 constitucional, razón por la cual no se podrán emplear en finalidades distintas a las del propio sistema. Agregó que el POS se estructuró para garantizar y cumplir la finalidad del SGSSS y que la UPC incorpora el costo que acarrea el cumplimiento del POS, de modo que existe un vínculo indisoluble entre la UPC y el POS, pues la finalidad de la UPC es financiar la ejecución de este, con lo cual la UPC no es un ingreso propio de las EPS.

Concluyó la Corte Constitucional que no puede ser objeto de gra vamen ningún porcentaje de la UPC, y que no cabía distinguir entre la porción de la UPC destinada al cumplimiento de las prestaciones de salud y la destinada a los gastos administrativos del sistema pues, de ser objeto de impuesto alguno, se violaría la pr ohibición constitucional de utilizar los recursos del SGSSS en otras finalidades.

Destaca que, con la promulgación de la Ley 100 de 1993, como desarrollo de la concepción constitucional de seguridad social, se estableció un SGSSS distinto del que consagraban la Ley 10 de 1990 y cualquier otra regulación previa. El objetivo declarado de este nuevo

constitucional de seguridad social, se estableció un SGSSS distinto del que consagraban la Ley 10 de 1990 y cualquier otra regulación previa. El objetivo declarado de este nuevo sistema, es el de procurar la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema (artículo 6.º), para lo cual se unificó la normatividad (ibídem), razón por la cual perdieron vigencia las regulaciones anteriores.

Por todo lo expuesto, para el Consejo de Estado, la red institucional del sector salud desarrollada en 1975, que es a la que se refiere la norma de la Ley 14 de 1983, no subsiste en el presente y no son conmutables las instituciones de ese régimen con las del actual. Por12

ende, los operadores jurídicos no pueden desconocer que la Ley 10 de 1990 y, con mayor razón, la Ley 100 de 1993, tuvieron el efecto de restarle eficacia normativa a la referencia hecha en la letra d) del ordinal 2.º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 a los «hospitales adscritos o vinculados» al Sistema Nacional de Salud.

En este punto, recalca que la desgravación contemplada en la Ley 14 de 198 3 y en las posteriores normas que la complementaron no estaba dada a las prestaciones de servicios de salud, sino a aquellas que fueran desarrolladas por unos señalados sujetos, hoy inexistentes, los «hospitales adscritos o vinculados» al «Sistema Nacional de Salud».

Por ello, se ad