TA VALL - 76001233300020200130700-(10-02-2023)

República de Colombia Rama Judicial

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

Santiago de Cali, diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

RADICACIÓN: 76-001-23-33-000-2020-01307-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LABORAL

DEMANDANTE: JOSÉ ANCIZAR TRULLO GARCÍA1

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACI ONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO2

TEMA: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN

DOCENTE VINCULADO AL SECTOR OFICIAL CON

ANTERIORIDAD AL 27 DE JUNIO DE 2003. -

RÉGIMEN DE PENSIÓN ORDINARIA DE

JUBILACIÓN DE LA LEY 3 3 DE 1985 – FACTORES

SALARIALES DEL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 62 DE

1985.

DECISIÓN: ACCEDE PARCIALMENTE A LAS PRETENSIONES

SENTENCIA No. SEIS (6) - PRIMERA INSTANCIA.

MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS.

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Agotadas las etap as procesales correspondientes y no observada causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia anticipada3 previa las siguientes consideraciones:

2. ANTECEDENTES PROCESALES.

2.1. Demanda (anexo 1 – fl.1)

Pretende la parte ac tora se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

2. ANTECEDENTES PROCESALES.

2.1. Demanda (anexo 1 – fl.1)

Pretende la parte ac tora se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resolución No. 1151.13.3.6071 de 15 de noviembre de 2018 , proferida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Palmira, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al demandante.

1 roaortizabogados@gmail.com; 2 t_jlugo@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomg@fiduprevisora.com.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; 3 Artículo 182A de la Ley 1437 de 2011.Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-000-2020-01307-00

www.ramajudicial.gov.co Página 2 • Resolución No. 200.13.3.0736 de 13 de febrero de 2019 , proferida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones S ociales del Magisterio – Municipio de Palmira, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución No. 1151.13.3.6071 de 15 de noviembre de 2018.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio lo siguiente:

2018.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio lo siguiente:

1. Reconocer, liquidar y pagar al demandante pensión de jubilación conforme lo establece la Ley 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, desde el momento del estatus pensional, tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición de su estatus, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales.

2. Condenar en costas a la entidad demandad en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A.

2.2. Los hechos señalados en el escrito de la demanda se resumen así:

1. El demandante laboró como docente al servicio público del municipio de Palmira, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes períodos:Sentencia de Primera Instancia

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-000-2020-01307-00

www.ramajudicial.gov.co Página 3

2. La demandante adquirió el estatus de jubilación el 21 de diciembre de 2015.

2.3. Normas violadas y concepto de la violación.

2.3.1. Se citan como normas vulneradas las siguientes:

➢ Constitución Política artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. ➢ Ley 91 de 1989

2.3.1. Se citan como normas vulneradas las siguientes:

➢ Constitución Política artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. ➢ Ley 91 de 1989 ➢ Ley 812 de 2003 ➢ Leyes 33 y 62 de 1985 ➢ Acto Legislativo 01 de 2005 ➢ Ley 100 de 1993 artículo 279. ➢ Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979.

2.3.2. Como concepto de la violación se expone:

• Violación directa a la constitución y la Ley.

La negativa del reconocimiento del derecho al demandante se sustenta en una omisión legal de fondo, lo cual rompe con todo el principio de legalidad de l ordenamiento jurídico, incluso creando un daño antijuridico de conformidad con el artículo 90 Constitucional.

Como fundamento de sus pretensiones transcrib ió in extenso apartes de la sentencia del Consejo de Estado, SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 – C.P. César Palomino Cortés.

3. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda fue presentada el 18 de octubre de 2019, correspondiéndole al Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá, despacho que ordenó su remisión a través del auto de 28 de noviembre de 2019, a los Juzgados Administrativos d el Circuito de Cali , correspondiéndole al Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cali,

despacho que ordenó su remisión a través del auto de 28 de noviembre de 2019, a los Juzgados Administrativos d el Circuito de Cali , correspondiéndole al Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cali, autoridad que, mediante auto de 14 de julio de 2020, declaró la falta de competencia funcional por razón de la cuantía, disponiendo su remisión a esta corporación. El medio de control fue admitido a través del auto interlocutorio No. 03 de 14 de enero de 2021, (anexo 3). La notificación personal a la entidad demanda y al Ministerio Público se llevó a cabo el 13 de enero de 20224.

3.1. Contestación de la demanda.

Mediante auto interlocutorio No. 359 de 24 de noviembre de 2022, se tuvo por no contestada la demanda por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (anexo 9)

4 Constancia secretarial (anexo 5)Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-000-2020-01307-00

www.ramajudicial.gov.co Página 4 3.2. Decreto de pruebas, fijación del litigio y traslado para alegar de conclusión -Artículo 182A de la Ley 1437 de 20115 (anexo 9)

Entrada en vigencia la Ley 2080 de 2021 6, el despacho del magistrado sustanciador de conformidad con lo consagrado en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, dispuso a través de auto interlocutorio No. 359 de 24

sustanciador de conformidad con lo consagrado en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, dispuso a través de auto interlocutorio No. 359 de 24 de junio de 2022, incorporar las pruebas documentales aportadas en la demanda y los antecedentes administrativos allegados, fijó el litigio y finalmente, corrió traslado para alegar de conclusión.

4. ALEGATOS.

4.1. Parte Demandante. (anexo 12)

La parte actora solicita se acceda a las pretensiones de la demanda al indicar que el régimen pensional aplicable al señor José Ancizar Trullo García, es establecido en la Ley 71 de 1988, (sic) toda vez que este se vinculó al servicio educativo el 1 de septiembre de 1997, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003.

4.2. Los Intervinientes.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.7

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia.

Es competen te esta Corporación en primera instancia por tratarse del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía supera los 50 SMMLV y por el último lugar donde se prestaron los servicios. (Arts. 1528 numeral 29 y 15610 numeral 311 del CPACA)

5.2. Actos Demandados.

• Resolución No. 11510.13.3.6071 de 15 de noviembre de 2018 , expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Palmira –

5.2. Actos Demandados.

• Resolución No. 11510.13.3.6071 de 15 de noviembre de 2018 , expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Palmira –

5 Adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 6 Entrada en vigencia el 25 de enero de 2021 7 Constancia Secretarial. 8 Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia . Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 9 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exced a de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 10 Artículo 156. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: (…). 11 3. En los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de car ácter laboral se determinará por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios.Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-000-2020-01307-00

www.ramajudicial.gov.co Página 5 Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se resuelve una solicitud de una pensión de vejez Ley 100 de 1993. (anexo 4fl.1-2)

• Resolución No. 200.13.3.0736 de 13 de febrero de 2019 , expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Palmira – Fondo de

1993. (anexo 4fl.1-2)

• Resolución No. 200.13.3.0736 de 13 de febrero de 2019 , expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Palmira – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio , por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la resolución No. 1151.13.3.6071 de noviembre 15 de 2018. (anexo 4fl.4-5)

5.3. Problema Jurídico.

La Sala de Decisión deberá establecer sí la parte actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación dispuesta en la s Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985.

5.4. Tesis.

La Sala de Decisión declarará la nulidad de las Resoluciones Nos . 11510.13.3.6071 de 15 de noviembre de 2018 y 200.13.3.0736 de 13 de febrero de 2019, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Palmira – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se niega una pensión de jubilación y en su lugar , se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% teniendo como Ingreso Base de Liquidación: i) el período del último año de servicio docente y i i) los factores devengados previstos en la Ley 62 de 1985 y efectivamente aportados al sistema de seguridad social en pensión.

6. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

6.1. Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación.

La Constitución de 1991, en su artículo 48 12 instituyó la Seguridad Social

6.1. Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación.

La Constitución de 1991, en su artículo 48 12 instituyó la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universidad y solidaridad, en los términos que establece la Ley. En consecuencia, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 creó el

12 Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. Concordancias El Estado, con la participación de los particu lares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. Jurisprudencia Concordante La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de con formidad con la ley. Concordancias No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-000-2020-01307-00

www.ramajudicial.gov.co Página 6 Sistema de Seguridad Social Integral conformado por los subsistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales

www.ramajudicial.gov.co Página 6 Sistema de Seguridad Social Integral conformado por los subsistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios. Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores en el territorio nacional13, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.

No obstante, de manera expresa en su artículo 279 14 ídem describe los servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, dentro de los cual es incluyó “a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, es decir, que en principio los docentes del sector oficial se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en su artículo 115 distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y en su artículo 1516, diferenció el régimen prestacional de acuerdo a su fecha de vinculación.

Revisados los artículos enunciados se concluye que a los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990 , nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sec tor público nacional; reconocimiento pensional regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de

13 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993.

general y ordinario de pensiones del sec tor público nacional; reconocimiento pensional regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de

13 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. 14 «El Sistema Integral de Seguridad Social con tenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miemb ros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase d e remuneración. (…)». 15 «Artículo 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) 16 Artículo 15. - A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y

de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) 16 Artículo 15. - A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (….)».Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-000-2020-01307-00

www.ramajudicial.gov.co Página 7 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembr e de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, el reconocimiento de la

el 31 de diciembr e de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Le y 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados incorporados a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el establecido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es l a Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Ahora, encontramos en el Acto legislativo 1 de 2005, « Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política », en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la siguiente modificación « El régimen pensional de los docentes nacionales,

adiciona el artículo 48 de la Constitución Política », en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la siguiente modificación « El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigen cia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensione s, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º).

6.2. Ingreso Base de Liquidación.

La Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 17, sentencia de unificación SUJ -014-CE-S2, interpretando el artículo 81 18 de

17 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001 -23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza – C.P.: César Palomino Cortés. 18 “Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados

educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con losSentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-000-2020-01307-00

www.ramajudicial.gov.co Página 8 la Ley 812 de 2003 19, fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya aplicación está con dicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, pautas sintetizadas recientemente por la corporación en sentencia de 7 de octubre de 202120, así:

“Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 , por virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, en esa medida, los factores salariales que se deben tener en cuenta para la determinación del ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

[…]»

liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

[…]»

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1. º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

• Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio . (se subraya)

Por su parte, los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones

requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y

para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la mis ma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]. 19 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8o de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 20 Consejo de Estado - Sección Segunda – C.P. William Hernández Gómez - Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021) - Radicación número: 20001-23-33-000-2018-00119-01(068420) - Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Tema: Reliquidación pensión de jubilación Docente.Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-000-2020-01307-00

www.ramajudicial.gov.co Página 9 Sociales del Magisterio, se encuentran amparados por el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de

www.ramajudicial.gov.co Página 9 Sociales del Magisterio, se encuentran amparados por el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores s alariales señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

[…]»

En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:

• Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Taza de remplazo: 65%-85%21 • Ingreso Base de Liquidación : Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por traba jo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por traba jo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Pronunciamiento a través del cual el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa enfatizó:

“De lo que se concluye que, la aplicación de uno u otro régimen se encuentra condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente , pero, además, que en cualquiera sea el caso se deberá: (i) acudir a los factores taxativamente definidos, bien en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 o en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, según se hayan vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio antes o con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003; y (ii) revisar la correspondencia de aquellos con los factores deven gados y efectivamente aportados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.22 (se subraya)

Así las cosas, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 1 de 2005 y la posición unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el rég imen pensional de los docentes al servicio educativo oficial, varía según la fecha de vinculación del maestro, esto es, 27 de junio de 2003, dando lugar a la aplicación de dos sistemas normativos conformados por (i) las Leyes 91 de 1989 (letra B del numera l

educativo oficial, varía según la fecha de vinculación del maestro, esto es, 27 de junio de 2003, dando lugar a la aplicación de dos sistemas normativos conformados por (i) las Leyes 91 de 1989 (letra B del numera l

21 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 22 Consejo de Estado - Sección Segunda – C.P. William Hernández Gómez - Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021) - Radicación número: 20001233300020180011901(0684-20)Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-000-2020-01307-00

www.ramajudicial.gov.co Página 10 2 del artículo 15) y 33 de 1985, régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, régimen de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

6.3. Tiempo de servicio docente por contrato de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación.

En primer lugar, la Sala de Decisión considera pertinente precisar que desde la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 201623, la Sección Segunda del Consejo de Estado, se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, concluyendo en dicha oportunidad que “la modalidad de prestación de servicios, no

reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, concluyendo en dicha oportunidad que “la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) s e someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad , los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.”

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