TA VALL - 76001233300020200139300-(04-04-2024)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

DESPACHO No. 011

MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS GONZÁLEZ ARANGO

Ciudad – Fecha Santiago de Cali, Valle del Cauca, Jueves (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 76001-23-33-000-2020-01393-00

Demandante MIGUEL MONTENEGRO COLLAZOS

abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com Demandado

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co t_jlugo@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notificacionesjudicialesfomag@fiduprevisora.gov.co

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

njudiciales@valledelcauca.gov.co; notificacionesjudicialesrepj@gmail.com gina_caso02@hotmail.com Vinculados

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A

notjudicial@fiduprevisora.com.co

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co notificacionssl@mejiayasociadosabogados.com

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

notificacionesjudicialesugpp@ugpp.gov.co cavelez@ugpp.gov.co

Medio de Control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL

PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

notificacionesjudicialesugpp@ugpp.gov.co cavelez@ugpp.gov.co Medio de Control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL Sentencia de Primera Instancia No. 026 Tema Pensión por aporte de docente oficial / Ley 71 de 1988.

OBJETO DE LA DECISIÓN

1. Se dicta sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en el que se discute el derecho a la pensión de vejez por aportes, prevista en la Ley 71 de 1998. Se niega porque el demandante ingresó como docente con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de

2003.

I. ANTECEDENTES

Hechos relevantes2

2. La Sala resumirá los hechos que fundamentan la demanda así:

• El docente Miguel Montenegro Collazos nació el 30 de noviembre de 1957, hoy tiene más sesenta (60) años.

• Realizó aportes al ISS hoy Colpensiones en total de 518.42 semanas.

• En el periodo del 21 de noviembre de 2003 al 18 de julio de 2019 cotizó al

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3. Se vinculó a la docencia oficial el 21 de noviembre de 2003 y a la fecha de la presentación de la demanda se desempeña como tal.

4. Al cumplir 60 años y 20 años de servicio, el 25 de septiembre de 2019 solicitó la pensión de jubilación ordinaria al Fomag , a partir del 30 de noviembre de 2017, fecha en la que adquirió el status.

4. Al cumplir 60 años y 20 años de servicio, el 25 de septiembre de 2019 solicitó la pensión de jubilación ordinaria al Fomag , a partir del 30 de noviembre de 2017, fecha en la que adquirió el status.

5. Mediante oficios N° 01.210.30 -66.10-508170 del 30 de octubre de 2019 y 1.210.30-66.10-513680 del 12 de diciembre de 2019 la petición fue devuelta porque no anexó la documentación pertinente.

6. El 27 de diciembre de 2019 el demandante presentó escrito indicando a la administración que su respuesta era dilatoria e imponía cargas innecesarias, además, ya allegó los documentos para acceder a la pensión.

7. Ante la no respuesta, se configuró un acto ficto que negó la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, pues no se tuvo en cuenta que posee más de 1.000 semanas de cotización a la docencia, tiene más de 60 años y los aportes fueron realizados antes del 23 de junio de 2003.

Pretensiones

8. Solicitó declarar la nulidad del acto ficto negativo originado en la petición enviada mediante guía de correo No. RA183523941CO el día 25 de septiembre de 2019.

9. Como restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de pensión de jubilación por aportes a partir del 30 de noviembre de 2017, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, sin exigir el retiro definitivo del cargo.

Normas violadas y concepto de la violación

de los salarios y primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, sin exigir el retiro definitivo del cargo.

Normas violadas y concepto de la violación

Ley 71 de 1988 Artículo 7 Ley 91 de 1989, Artículo 15 Numerales 1 y 2. Ley 60 de 1993. Artículo 6. Ley 115 de 1993. Artículo 115. Ley 100 de 1993. Artículo 279. Ley 812 de 2003. Artículo 81.3 Decreto 3752 de 2003. Art. 1 y 2.

10. Expone que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir la Ley 71 de 1988, sean trabajadores privados, o al servicio público o privado con aportes al antiguo ISS.

11. De tal manera, que el acto administrativo demandado desconoce el contenido de las normas que, en el presente asunto, son aplicables al actor pues se encontraba cotizando al antiguo ISS antes del 26 de junio de 2006.

La contestación de la demanda

- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –

UGPP1

12. Aduce que carece de legitimación en la causa por pasiva como quiera que no cumple las funciones propias de una entidad administradora de fondos de pensiones del régimen de prima media, tampoco ha participado en la creación de l acto administrativo demandado, por lo que solicita se desvincule del proceso.

cumple las funciones propias de una entidad administradora de fondos de pensiones del régimen de prima media, tampoco ha participado en la creación de l acto administrativo demandado, por lo que solicita se desvincule del proceso.

- ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES2

13. Indica que para determinar el régimen pensional docente, conform e a la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor; si se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es la Ley 100 de 1993.

- DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA3

14. Solicita negar las pretensiones de la demanda porque no es competente para conocerlas, es el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio el encargado de reconocer la pensión alegada por el actor. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pas iva, innominada y genérica.

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG4

15. Se opuso a las pretensiones de la demanda dado que el régimen aplicable al actor por remisión expresa de la ley 812 de 2003 es el contemplado en el artículo 33 de la L ey 100 de 1993 . Propuso las excepciones de legalidad de los actos

1 Índice 12 de SAMAI 2 Índice 13 de SAMAI

33 de la L ey 100 de 1993 . Propuso las excepciones de legalidad de los actos

1 Índice 12 de SAMAI 2 Índice 13 de SAMAI 3 Índice 14 de SAMAI 4 Índice 15 de SAMAI4 administrativos atacados de nulidad, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, caducidad, prescripción y genérica.

- AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO PRESENTÓ

INTERVENCIÓN5

16. Solicita se nieguen las pretensiones de reliquidación de la pensión de vejez en aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 (Expediente 2012-00143).

• FIDUPREVISORA S.A, guardó silencio.

TRÁMITE PROCESAL

17. Mediante auto No 172 del 28 de septiembre de 2021 se admitió la demanda contra el Ministerio de Educación - Fomag, Departamento del Valle del Cauca y se vinculó a Colpensiones, la UGPP y la Fiduciaria la Previsora S.A. El auto fue notificado personalmente a las entidades el 06 de octubre de 20216.

18. En memorial del 09 de marzo de 2022 la parte actora reformó la demanda. Dijo que la Secretaría de Educación Depar tamental del Valle del Cauca le comunicó extemporáneamente la resolución No. 03488 del 29 de octubre de 2021, notificada el 2 de diciembre de la misma anualidad, que reconoció la pensión de jubilación

extemporáneamente la resolución No. 03488 del 29 de octubre de 2021, notificada el 2 de diciembre de la misma anualidad, que reconoció la pensión de jubilación conforme a la ley 100 de 1993 y negó la pensión de jubilación por aportes a la edad de 60 años, con 1.000 semanas de cotización, y sin exigir el retiro definitivo del cargo, por lo que en su sentir debe ser declarado nulo.

19. Mediante auto del 29 de abril de 2022 se rechazó la reforma a la demanda y se ordenó correr traslado de las excepciones.

20. En memorial del 16 de mayo de 2022, reiterado el 18 del mismo mes y año, la parte actora solicita considerar la resolución 03488 del 29 de octubre de 2021, notificada el 2 de diciembre de la misma anualidad, que negó el reconocimiento pensional aquí solicitado, y la resolución 00644 del 28 de febrero de 2022 notificada el 07 de marzo de 2022, que resolvió el recurso de reposición.

21. En auto del 06 de febrero de 2023 7 se anuncia sentencia anticipada, se fija el litigio y da traslado para alegar.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO.

• Parte actora se ratificó en los hechos y pretensiones de la demanda8.

• UGPP se ratificó en los argumentos expuestos en la contestación9.

5 Índice 15 de SAMAI 6 Índice 11 de SAMAI 7 Índice 26 de SAMAI 8 Índice 31 de SAMAI 9 Índice 32 de SAMAI5

5 Índice 15 de SAMAI 6 Índice 11 de SAMAI 7 Índice 26 de SAMAI 8 Índice 31 de SAMAI 9 Índice 32 de SAMAI5

• Departamento del Valle del Cauca se ratificó en los argumentos expuestos en la contestación10.

• Nación – Ministerio de Educación Fomag, Colpensiones, Fiduprevisora S.A y Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

COMPETENCIA

22. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión Oral, como establecen los artículos 125, 152 numeral 2, 156 numeral 3 y 157 del CPACA, es competente para conocer del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento propuso el señor Miguel Montenegro Collazos en contra de la Nación – FOMAG y el Departamento del Valle del Cauca.

PROBLEMA JURÍDICO

23. En los términos de la fijación del litigio, se debe resolver este interrogante:

¿El demandante en su calidad de docente tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes establec ida en la Ley 71 de 1988 y demás normas concordantes?

TESIS DE LA SALA

24. La Sala de Decisión negará las pretensiones de la demanda, atendiendo que el demandante no cumple con los requisitos para ser beneficiario de la aplicación de la 71 de 1988, al vinc ularse como docente oficial después de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

EL CUADRO NORMATIVO APLICABLE

• Premisas legales

la 71 de 1988, al vinc ularse como docente oficial después de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

EL CUADRO NORMATIVO APLICABLE

• Premisas legales

25. Respecto del régimen prestacional de los docentes, la Ley 812 de 2003 11

dispuso:

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

10 Índice 33 de SAMAI 11 Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 -2006, hacia un Estado Comunitario”6 Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”

26. El artículo 81 fue reglamentado, por el Decreto 3752 de 200312, que señaló:

“Artículo 3. Ingreso Base de Cotización y liquidación de prestaciones sociales. La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

sociales. La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente de la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente…”.

27. El Acto Legislativo 1 de 2005, acerca del régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, precisó en el parágrafo transitorio 1º

del artículo 1º:

"Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…)

Parágrafo transitorio 1o . El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

28. Se desprende de lo previsto en el Acto Legislativo No. 1 de 2005 y la Ley 812 de 2003, que el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, se determina tomando como referencia la fecha de ingreso al servicio educativo estatal.

29. De tal forma que si la vincu lación es anterior a junio 23 de 2003 -fecha de

determina tomando como referencia la fecha de ingreso al servicio educativo estatal.

29. De tal forma que si la vincu lación es anterior a junio 23 de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 - su régimen pensional es las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y demás normas concordantes, pero si es posterior, el régimen a aplicar es el de prima media con prestación definida, regulado por la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

12 Decreto 3752 de 2003, “por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.7

30. Postura similar expone la doctrina al señalar que los decretos 2143 y 37 52 de 2003 son aplicables exclusivamente a los docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 200313

31. La norma que regulaba las pensiones de los empleados públicos del orden nacional antes de la Ley 91 de 1989, era la Ley 33 de 1985. A su vez, el Sistema de Seguridad Social Integral, creado por la Ley 100 de 1993, excluyó a los docentes.

Efectivamente, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 dispuso:

“Artículo. 279 .- Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214

“Artículo. 279 .- Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestacione s a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración . Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Subrayo)

32. De manera que, los docentes en materia pensional quedaron exceptuados de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales, es el anterior a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, el regido por las Leyes 33 y 62 de 1985.

33. En ese sentido el debate y alcance sobre la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU -230 de 2015, de la Corte Constitucional, no extiende sus efectos al régimen pensional de los docentes, toda vez que a este grupo de servidores no se les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por disposición expresa del artículo 279 ibidem.

34. De ahí que el régimen ordinario en la materia, para los docentes, es el regulado

les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por disposición expresa del artículo 279 ibidem.

34. De ahí que el régimen ordinario en la materia, para los docentes, es el regulado en la Ley 33 de 1985. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

35. El parágrafo 2º exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de su promulgación llevaran 15 años continuos o discontinuos de servicio, quienes seguirían con el régimen sobre edad de jubilación anterior. Y el inciso 2,

ibidem, señaló:

13 SEPÚLVEDA QUINTERO, Álvaro, Pens iones del sector público: La transición continúa. Editorial librería jurídica Sánchez, 3 edición, pág. 320-321, 2011.8 “…No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”

36. En virtud de lo anterior, tal normatividad resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine

36. En virtud de lo anterior, tal normatividad resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley; ni quienes disfruten de un régimen especial. De tal suerte que, al haber regulado de manera general la Ley 33 de 1985 el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, se derogó la Ley 6ª de 1945.

- ACTUALIZACIÓN JURISPRUDENCIAL

37. En recientes fallos del Consejo de Estado donde se debatía un asunto de idénticas características al aquí analizado se tomaron consideraciones jurídicas

totalmente diferentes, veamos:

CONSEJO DE ESTADO: Posición jurisprudencial sobre el reconocimiento pensional del personal docente conforme a la Ley 71 de 1988.

Sección Segunda - Subsección A Sección Segunda – Subsección B Lo verdaderamente relevante es concretar la fecha de vinculación del personal docente, esto es: determinar si se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de ser así, la norma aplicable sería la Ley 71 de 1988, sin ninguna observación al régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El docente oficial que quiera ser beneficiario de la Ley 71 de 1988 debe acreditar los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, si no los cumple dicha norma (ley 71) no le resultaría aplicable. No es necesario demostrar el retiro del servicio para hacer ef ectiva la

transición de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, si no los cumple dicha norma (ley 71) no le resultaría aplicable. No es necesario demostrar el retiro del servicio para hacer ef ectiva la prestación pensional por la condición especial de los educadores estatales de percibir dos asignaciones del tesoro público (sueldo y mesada pensional), conforme al artículo 19, literal g) de la Ley 4 de 1992. Por lo tanto, es compatible el sueldo con la pensión. El disfrute de la pensión en los términos de la Ley 71 de 1988 es incompatible con el salario y por lo tanto, el goce de la pensión de jubilación debe limitarse al retiro del servicio, so pena de desconocer la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, como se dispuso en el fallo de primera instancia.

38. En el caso particular, la postura mayoritaria del Consejo de Estado en casos

similares (2023)14, indicaba:

14 Sección Segunda Subsección A -Consejo de Estado, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, providencia del diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 15001-23-33-000-2019-0010301 (3083-2022).9

“De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la parte pasiva consideró que la situación jurídica del libelista se regía por las condiciones del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley

“De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la parte pasiva consideró que la situación jurídica del libelista se regía por las condiciones del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003), tanto en los requi sitos para consolidar el derecho como en lo relativo al cálculo del IBL, período y tasa de reemplazo para la fijación de la cuantía de la prestación. A esta conclusión arribó en la medida en que solo tuvo en cuenta el vínculo oficial del demandante en el s ector educativo ocurrido con posterioridad al 27 de junio de 2003, concretamente el 15 de marzo de 2004.

Pues bien, tal postura jurídica resulta ser inadecuada debido a que, como se mencionó líneas atrás, era necesario tener en cuenta la calidad especial de docente oficial que detenta el señor Martínez Cuevas para determinar el régimen que regula su caso. En virtud de esta circunstancia, la entidad demandada debió advertir que por la excepcionalidad que representa el hecho de que el libelista era educador estatal, aquel no podía ser sometido al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y mucho menos a las previsiones generales de tal normativa, sino que por tener una vinculación anterior como maestro a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como lo fue desde el 2 de agosto de 1989, su derecho pensional debía consolidarse plenamente sobre la base de la Ley 71 de 1988”. (subrayas fuera del texto).

39. Seguidamente, mediante providencia del consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter del quince (15) de juni o de dos mil veintitrés (2023) Expediente 47001 -2339. Seguidamente, mediante providencia del consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter del quince (15) de juni o de dos mil veintitrés (2023) Expediente 47001 -2333-000-201900449-01 (3521-2022) se dijo:

“Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso que, en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera data de vinculación de cada docente como tal”. (subrayas fuera del texto).

40. De igual manera, la postura fue tenida en cuenta más recientemente por el Consejo de Estado ahora por la Subsección B del quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Consejero ponente: Carmelo Perdomo CuéterExpediente 4700123-33-000-201900449-01 (3521-2022), en la que además de cambiar la postura que hasta ahora venía sosteniendo, reiteró lo dicho por esta Sala de Decisión de

forma pacífica, veamos:

“Ahora bien, cabe precisar que, en el caso de los educadores, el criterio de la Sala mayoritaria ha sido aplicar la Ley 71 de 1988 siempre que el interesado satisfaga los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición y haber prestado sus servicios para la docencia oficial no menos de veinte (20) años, del que se ha apartado el suscrito ponente.

Sin embargo, por razones de equidad y justicia social, en virtud del principio pro homine, resulta menester rectificar esa postura, comoquiera que, de10

el suscrito ponente.

Sin embargo, por razones de equidad y justicia social, en virtud del principio pro homine, resulta menester rectificar esa postura, comoquiera que, de10 acuerdo con el de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1989 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempo públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores e statales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territ oriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios. (….)

y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios. (….) En conclusión, resulta procedente aplicar la Ley 71 de 1988, con observancia de lo antes enunciado, sin necesidad de acudir a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 10 0 de 1993, toda vez que el régimen pensional de los docentes está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial , según se anotó, y aquella norma también rige a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985”. (subrayas fuera del texto original).

41. La posición mayoritaria del Consejo de Estado -Sección Segunda (Subsección A y B) es la que ahora acoge el Tribunal, en aplicar la Ley 71 de 1988 a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 sin los presupuestos de la Ley 100 de 1993 por razones explicadas, entre las que destacan: razones de equidad y justicia social, en virtud del principio pro homine.

42. Para esta Sala de Decisión, las tesis anteriores son congruentes con los argumentos expuestos en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado15 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) , en la que se fijaron las reglas pensionales aplicables a los docentes pensionados y se hizo hincapié en

argumentos expuestos en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado15 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) , en la que se fijaron las reglas pensionales aplicables a los docentes pensionados y se hizo hincapié en la necesidad de definir el régimen aplicable a este grupo poblacional, siendo el elemento t rascendental la fecha de vinculación, esto es antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

43. Resulta adecuado resaltar que la sentencia de unificación en comento fijó en

15 SECCIÓN SEGUNDA - Consejero Ponente: César Palomino Cortés - Sentencia de unificación (2015-0056901) SUJ-014 -CE-S2 -201911 síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa:

a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con

2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

44. Para resolver el sub lite la Sala se permite hacer alusión a la normatividad que sirve de sustento a las pretensiones.

CASO CONCRETO

45. El señor Miguel Montenegro Collazos pide al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes conforme la Ley 71 de 1988, alegando que tiene más sesenta (60) años