TA VALL - 76001233300020200155800-(24-04-2024)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

DESPACHO No. 011

MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS GONZÁLEZ ARANGO

Ciudad – Fecha Santiago de Cali, Valle del Cauca, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 76001-23-33-000-2020-01558-00 Demandante

MARÍA ISAURA OVIEDO CARDONA

mafe.ruiz@asleyes.com notificaciones@asleyes.co Demandado

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co t_jaristizabal@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notificacionesjudicialesfomag@fiduprevisora.gov.co Medio de Control

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LABORAL Sentencia de Primera Instancia No. 047 Tema Pensión por aporte de docente oficial / Ley 71 de 1988.

OBJETO DE LA DECISIÓN

1. Se dicta sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en el que se discute el derecho a la pensión de vejez por aportes , prevista en la Ley 71 de 1998 . Se accede porque la demandante ingresó como docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

I. ANTECEDENTES

Hechos relevantes

La Sala resumirá los hechos que fundamentan la demanda así:

la demandante ingresó como docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

I. ANTECEDENTES

Hechos relevantes

La Sala resumirá los hechos que fundamentan la demanda así:

2. La demandante se desempeña como docente oficial al servicio del Municipio de Pradera – Valle del Cauca, ha laborado como empleada de los sectores privado y público por más de veinte (20) años, realizando los aportes respectivos , el día 20 de septiembre de 2014 cumplió 55 años.

3. Laboró en el sector privado desde el 15 de mayo de 1991 hasta el 30 de noviembre de 2000.

4. Se vinculó como docente oficial a través de órdenes de prestación de serviciosO.P.S. desde el día 05 de febrero de 2001 hasta el día 19 de diciembre de 2003.2

5. Después se vinculó como docente oficial en provisionalidad del 30 de diciembre de 2003 al 21 de agosto de 2005.

6. Fue nombrada como docente en propiedad desde el día 22 de agosto de 2005 hasta la actualidad.

7. La demandante solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes porque cumple los requisitos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

8. Mediante Resolución N° 1.210 -68-01038 del 05 de mayo de 2020 se niega el reconocimiento de la pensión.

Pretensiones

9. Solicitó declarar la nulidad de la Resolución N° 1.210-68-01038 del 05 de mayo de 2020.

reconocimiento de la pensión.

Pretensiones

9. Solicitó declarar la nulidad de la Resolución N° 1.210-68-01038 del 05 de mayo de 2020.

10. Como restablecimiento del derecho, solicit a el reconocimiento y pago de pensión de jubilación por aportes a partir del 22 de noviembre de 2015, equivalente al 75% de los salarios recibido s en el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, el retroactivo de las mesadas dejadas de percibir, intereses moratorios, se condena en costas y que se cumpla el fallo en virtud del artículo 189 y siguientes del CPACA.

Normas violadas y concepto de la violación

Constitución Política, Articulo 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243. Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005. Ley 812 de 2003, Artículo 81. Ley 100 de 1993, Artículo 279 Ley 91 de 1989, Artículo 15. Ley 71 de 1988, Artículo 7. Ley 6 de 1945, Articulo 17. Ley 60 de 1993. Artículo 6. Decreto 2277 de 2003.

11. Expone que a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen anterior, es decir la Ley 71 de 1988, situación que le es aplicable a la actora por cuanto se vinculó a la docencia antes del 26 de junio de 2003.

12. De tal manera, que el acto administrativo demandado desconoce el contenido

situación que le es aplicable a la actora por cuanto se vinculó a la docencia antes del 26 de junio de 2003.

12. De tal manera, que el acto administrativo demandado desconoce el contenido de las normas que, en el presente asunto, son aplicables a la demandante pues se encontraba vinculada a la docencia por medio de O.P.S entre los años 2001 a 2003.

La contestación de la demanda3

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG1

13. Se opuso a las pretensiones de la demanda dado que el régimen aplicable a la actora por remisión expresa de la Ley 812 de 2003 es el contemplado en el artículo 33 de la L ey 100 de 1993 dado que se vinculó como docente en propiedad posteriormente al año 2003 . Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido y genérica.

TRÁMITE PROCESAL

14. Mediante auto No. 110 del 17 de agosto de 2021 se admitió la demanda contra el Ministerio de EducaciónFomag.

15. La entidad demandada, dentro del término de traslado contestó la demanda – seguidamente por secretaría se corrió traslado de las excepciones propuestas, y quedó constancia que la parte actora guardó silencio.

16. En auto del 20 de febrero de 2023 2 se anuncia sentencia anticipada, se fija el litigio y da traslado para alegar.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO.

17. Ministerio Público solicita negar las pretensiones de la demanda por configurarse el fenómeno de la inepta demanda prevista en el numeral 5 del artículo

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO.

17. Ministerio Público solicita negar las pretensiones de la demanda por configurarse el fenómeno de la inepta demanda prevista en el numeral 5 del artículo 100 C.G.P , en concordancia con el numeral 2 del artículo 161 del CPACA dado que la actora no agotó el recurso de apelación contra el acto administrativo atacado3.

18. La demandante se ratificó en los hechos y pretensiones de la demanda 4. En cuanto a la solicitud del Ministerio Público, indica que el formato de notificación de la resolución demandada contempla el agotamiento del recurso de apelación, no obstante, al revisar el contenido de la resolución se aprecia que solo precedía recurso de reposición contra ella.

19. La Nación – Ministerio de Educación Fomag, guardó silencio5.

II. CONSIDERACIONES

PRELACIÓN DE FALLO

20. En la actualidad, el Despacho del Magistrado Ponente tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho; sin embargo, es importante precisar que la mencionada

1 Índice 12 de SAMAI 2 Índice 19 de SAMAI 3 Índice 23 de SAMAI 4 Índice 31 de SAMAI 5 Índice 25 de SAMAI4 disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta

2 Índice 19 de SAMAI 3 Índice 23 de SAMAI 4 Índice 31 de SAMAI 5 Índice 25 de SAMAI4 disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social.

21. En concordancia con lo anterior, el Despacho del Magistrado Ponente trazó un plan de trabajo consistente en clasificar los procesos por temática, a fin de fallar todos los procesos de un mismo tema, lo cual permite darle celeridad y eficiencia a la labor de administrar justicia.

COMPETENCIA

22. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión Oral, como establecen los artículos 125, 152 numeral 2, 156 numeral 3 y 157 del CPACA, es competente para conocer del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento propuso la señora María Isaura Oviedo Cardona Montenegro Collazos en contra de la Nación – FOMAG.

23. En lo que respecta a la cuantía es competente este Tribunal para tramitar la primera instancia porque la pretensión se estimó en $ 67.864.623, valor que excedía 50 SMLMV de 2020 ($43.890.150), cuantía contemplada por el artículo 152 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 para un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral.

PROBLEMA JURÍDICO

24. En los términos d e la fijación del litigio 6, se debe n resolver el siguiente

interrogante:

¿La docente oficial demandante tiene derecho al reconocimiento de la

de carácter laboral.

PROBLEMA JURÍDICO

24. En los términos d e la fijación del litigio 6, se debe n resolver el siguiente

interrogante:

¿La docente oficial demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 porque se vinculó a la docencia oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003?

TESIS DE LA SALA

25. La Sala de De cisión accederá a las pretensiones de la demanda, atendiendo que la demandante cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la aplicación de la Ley 71 de 1988, al vincularse como docente oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

EL CUADRO NORMATIVO APLICABLE

Premisas legales

6 Auto No. 53 del 20 de febrero de 2023Fijó el litigió en lo siguiente; “¿La docente oficial demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 porque se vinculó a la docencia oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, cumplió 57 años, acumuló 20 años de servicios públicos y privados, y cuenta con aportes al ISS, cajas de previsión social y el FOMAG? 2. ¿Para acceder al derecho debe cumplir los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993? 3. ¿Cuál es la tasa de remplazo, ingreso base de liquidación y factores salariales

aplicables? 4. ¿Es procedente el goce de la pensión por aportes sin retiro definitivo del servicio? 5. ¿El Ministerio de Educacion – FOMAG debe hacer el cobro de bonos, a portes y/o cuotas partes? 6. ¿Por el tiempo que se prestó servicios a través de OPS procede el cobro a la AFP o entidad de previsión social, si se hicieron; pero si no se hicieron procede el descuento al trabajador?”5

26. Respecto del régimen prestacional de los docentes, la Ley 812 de 2003 7

dispuso:

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”

27. El artículo 81 fue reglamentado, por el Decreto 3752 de 20038, que señaló:

“Artículo 3. Ingreso Base de Cotización y liquidación de prestaciones sociales. La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente de la base

base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente de la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente…”.

28. El Acto Legislativo 1 de 2005, acerca del régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, precisó en el parágrafo transitorio 1º

del artículo 1º:

"Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la

Constitución Política: (…)

Parágrafo transitorio 1 o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

29. Se desprende de lo previsto en el Acto Legislativo No. 1 de 2005 y la Ley 812 de 2003, que el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, se determina tomando como referencia la fecha de ingreso al servicio educativo estatal.

30. De tal forma que si la vinculación es anterior a junio 23 de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 - su régimen pensional es las Leyes 91

estatal.

30. De tal forma que si la vinculación es anterior a junio 23 de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 - su régimen pensional es las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y demás normas concordantes, pero si es posterior, el régimen

7 Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 -2006, hacia un Estado Comunitario” 8 Decreto 3752 de 2003, “por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.6 a aplicar es el de prima media con prestación definida, regulado por la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

31. Postura similar expone la doctrina al señalar que los decretos 2143 y 3752 de 2003 son aplicables exclusivamente a los docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 20039

32. La norma que regulaba las pensiones de los empleados públicos del orden nacional antes de la Ley 91 de 1989, era la Ley 33 de 1985. A su vez, el Sistema de Seguridad Social Integral, creado por la Ley 100 de 1993 en el artículo 279, excluyó a los docentes. De manera que, los docentes en materia pensional quedaron exceptuados de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales, es

a los docentes. De manera que, los docentes en materia pensional quedaron exceptuados de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales, es el anterior a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, el regido por las Leyes 33 y 62 de 1985.

33. En ese sentido el debate y alcance sobre la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU -230 de 2015, de la Corte Constitucional, no extiende sus efectos al régimen pensional de los docentes, toda vez que a este grupo de servidores no se les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por disposición expresa del artículo 279 ibidem.

34. De ahí que el régimen ordinario en la materia, para los docentes, es el regulado en la Ley 33 de 1985. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso:

“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

35. El parágrafo 2º exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de su promulgación llevaran 15 años continuos o discontinuos de servicio, quienes seguirían con el régimen sobre edad de jubilación anterior. Y el inciso 2,

ibidem, señaló:

fecha de su promulgación llevaran 15 años continuos o discontinuos de servicio, quienes seguirían con el régimen sobre edad de jubilación anterior. Y el inciso 2, ibidem, señaló:

“…No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”

36. Según lo anterior, tal normatividad es aplicable a todos los empleados oficiales

(del orden nacional, departamental o municipal) salvo quienes trabajen en actividades que justifiquen la excepción expresamente de la ley; ni quienes disfruten de un régimen especial.

37. Por tal suerte, al regular la Ley 33 de 1985 el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, se derogó la

9 SEPÚLVEDA QUINTERO, Álvaro, Pensiones del sector público: La transición continúa. Editorial librería jurídica Sánchez, 3 edición, pág. 320-321, 2011.7 Ley 6a de 1945.

ACTUALIZACIÓN JURISPRUDENCIAL

38. En recientes fallos del Consejo de Estado donde se debatía un asunto de idénticas características al aquí analizado se tomaron consideraciones jurídicas

totalmente diferentes, veamos:

CONSEJO DE ESTADO: Posición jurisprudencial sobre el reconocimiento pensional del personal docente conforme a la Ley 71 de 1988.

Sección Segunda - Subsección A Sección Segunda – Subsección B Lo verdaderamente relevante es concretar la fecha de vinculación del personal docente, esto es: determinar si se vinculó

personal docente conforme a la Ley 71 de 1988. Sección Segunda - Subsección A Sección Segunda – Subsección B Lo verdaderamente relevante es concretar la fecha de vinculación del personal docente, esto es: determinar si se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de ser así, la norma aplicable sería la Ley 71 de 1988, sin ninguna observación al régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El docente oficial que quiera ser beneficiario de la Ley 71 de 1988 debe acreditar los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, si no los cumple dicha norma (ley 71) no le resultaría aplicable. No es necesario demostrar el retiro del servicio para hacer efectiva la prestación pensional por la condición especial de los educadores estatales de percibir dos asignaciones del tesoro público (sueldo y mesada pensional), conforme al artículo 19, literal g) de la Ley 4 de 1992. Por lo tanto, es compatible el sueldo con la pensión. El disfrute de la pensión en los términos de la Ley 71 de 1988 es incompatible con el salario y por lo tanto, el goce de la pensión de jubilación debe limitarse al retiro del servicio, so pena de desconocer la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, como se dispuso en el fallo de primera instancia.

39. La anterior divergencia de tesis fue superada a partir de la sentencia de la

de la Constitución Política, en armonía con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, como se dispuso en el fallo de primera instancia.

39. La anterior divergencia de tesis fue superada a partir de la sentencia de la Subsección B, con ponencia del Conse jero Carmelo Perdomo Cuéter, del quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Expediente 47001 -23-33-000-201900449-01 (3521-2022) se dijo:

“Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso que, en lo atinente a lo s servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera data de vinculación de cada docente como tal”. (subrayas fuera del texto).

(…) “Ahora bien, cabe precisar que, en el caso de los educadores, el criterio de la Sala mayoritaria ha sido aplicar la Ley 71 de 1988 siempre que el interesado satisfaga los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición y haber prestado sus se rvicios para la docencia oficial no menos de veinte (20) años, del que se ha apartado el suscrito ponente.

Sin embargo, por razones de equidad y justicia social, en virtud del principio pro homine, resulta menester rectificar esa postura, comoquiera que, de acuerdo con el de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de8 dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada

homine, resulta menester rectificar esa postura, comoquiera que, de acuerdo con el de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de8 dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformad os por (i) las Leyes 91 de 1989 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempo públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pens ión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios. (….) En conclusión, resulta procedente aplicar la Ley 71 de 1988, con observancia de lo

previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios. (….) En conclusión, resulta procedente aplicar la Ley 71 de 1988, con observancia de lo antes enunciado, sin necesidad de acudir a la transició n de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el régimen pensional de los docentes está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial , según se anotó, y aquella norma también rige a los servidores públicos que tengan tie mpos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985”. (subrayas fuera del texto original).

40. Así entonces, la posición mayoritaria del Consejo de Estado-Sección Segunda

(Subsección A y B) es la que ahora acoge el Tribunal, en aplicar la Ley 71 de 1988 a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 sin los presupuestos de la Ley 100 de 1993.

41. Para esta Sala de Decisión, las tesis anteriores son congruentes con los argumentos expuestos en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado15 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) , en la que se fijaron las reglas pensionales aplicables a los docentes pensionados y se hizo hincapié en la necesidad de definir el régimen aplicable a este grupo poblacional, siendo el elemento trascendental la fecha de vinculación, esto es antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

la necesidad de definir el régimen aplicable a este grupo poblacional, siendo el elemento trascendental la fecha de vinculación, esto es antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

42. Resulta adecuado resaltar que la sentencia de unificación en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa:

“a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003,9 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Ley es 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 19 94 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”.

43. En lo referente a la compatibilidad que tienen los docentes de percibir pensión y salario prevé la Constitución Política del 199110 la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o empresas en las cuales tenga

43. En lo referente a la compatibilidad que tienen los docentes de percibir pensión y salario prevé la Constitución Política del 199110 la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o empresas en las cuales tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones legalmente establecidas.

44. El artículo 19 de la Ley 4 de 1992 desarrolló esta prohibición, pero exceptuó a:

“Exceptúense las siguientes asignaciones: (…)

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

45. La Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado en casos similares donde se discute la pensión de jubilación docente en los términos de la Ley 91 de 1989 ha reconocido que la misma se puede reconocer de forma concomitante con

el salario, veamos:

“En este orden de ideas, se colige que si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa pre rrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la L ey 4ª de 1992, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación de la demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes”11

46. El artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló:

cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes”11

46. El artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló:

“El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”.

47. El beneficio de percibir pensión de jubilación y salario estuvo vigente hasta la

expedición del Decreto 1278 de 2002:

“A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del

10 artículo 128 de la Constitución Política de 1991 señala: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público…” 11 SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Providencia del dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 76001-23-33-000-2017-00588-01 (7772022) Demandante : María del Pilar Meza Díaz10 tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992. Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002 cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 2002 [1], debido a que con posterioridad a esa

expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002 cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 2002 [1], debido a que con posterioridad a esa fecha se consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior12”.

CASO CONCRETO

48. La señora María Isaura Oviedo Cardona pide al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes conforme la Ley 71 de 1988, porque cumplió los 20 años de servicio entre el sector público y privado en el mes de noviembre de 2015 y 55 años el 20 de septiembre de 2014 con lo cual consolidó los requisitos para acceder al beneficio pensional de jubilación por aportes, además ser docente oficial vinculada antes del 2003.

49. Pide la nulidad Resolución N° 1.210 -68-01038 del 05 de mayo de 2020 que negó el reconocimiento de la pensión.

50. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante no le es aplicable la Ley 71 de 1988 en atención a la fecha de vinculación en el sector docente oficial, que ubica su situación pensional bajo el régimen de la Ley 100 de 1993 y 797 de

2003.

51. Para resolver el sub lite la Sala se acoge a la posición mayoritaria del Consejo de Estado-Sección Segunda (Subsección A y B,)13 en aplicar la Ley 71 de 1988 a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 sin los presupuestos de la Ley 100 de 1993 por razones explicadas, entre las que destacan:

los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 sin los presupuestos de la Ley 100 de 1993 por razones explicadas, entre las que desta