TA VALL - 76001233300020210084600-(29-01-2025)

Santiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2.025)

Sentencia nro. 12

RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2021-00846-00

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL

ACCIONANTE: GUSTAVO ANTONIO DUQUE ARIAS

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com

ACCIONADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co TEMA: Pensión por aportes/ Régimen pensional docentes nombrados en vigencia Ley 812 de 2003/ Niega pretensiones

MAGISTRADO

PONENTE:

Víctor Adolfo Hernández Díaz

I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

1. Se niegan las pretensiones de la demanda, porque el docente se vinculó como docente oficial después de entrar en vigor la Ley 812 de 2003, por lo que su pensión se rige por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones.

II. ANTECEDENTES

II.I La demanda y pretensiones

2. El docente Gustavo Antonio Duque Arias demandó la nulidad del acto ficto derivado de la petición presentada el 18 de febrero de 2021 , que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes; y a título de restablecimiento del derecho solicitó reconocerla a partir de la fecha en que

presentada el 18 de febrero de 2021 , que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes; y a título de restablecimiento del derecho solicitó reconocerla a partir de la fecha en que adquirió el estatus, esto es, el 15 de junio de 2017, fecha en la cual cumplió 60 años de edad, sin exigir el retiro del servicio.

II.II Hechos relevantes y fundamentos de derecho

3. El demandante nació el 15 de junio de 1957; se vinculó como docente oficial el 13 de abril de 2011 y antes de ser docente cotizó 773,14 semanas como trabajador del sector privado.

4. El 18 de febrero de 2021 solicitó al Fomag el reconocimiento de la pensión por aportes, negada mediante el acto administrativo demandado.RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2021-00846-00

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DEMANDANTE: GUSTAVO ANTONIO DUQUE DEMANDADO: FOMAG Pág. 2 de 6

Pág. 2 de 6 II.III Normas violadas y concepto de la violación

• Ley 71 de 1988. • Artículo 15 de la Ley 91 de 1989. • Artículo 06 de la Ley 60 de 1993. • Artículo 115 de la Ley 115 de 1993. • Artículo 279 de la Ley 100 de 1993. • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003. • Artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

5. Indicó que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión por aportes conforme

• Artículo 81 de la Ley 812 de 2003. • Artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

5. Indicó que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión por aportes conforme a la Ley 71 de 1988 por tener más de 60 años y 20 años de cotizaciones al sector público y privado.

II.IV Contestación de la demanda

6. El Fomag contestó la demanda indicando que la vinculación del docente fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que debe aplicarse la Ley 100 de 1993 a excepción de la edad para el reconocimiento de la pensión de vejez.

II.V Trámite procesal

7. La demanda se admitió con auto interlocutorio nro. 783 del 18 de noviembre de 2021. Mediante auto nro. 35 del 24 de enero de 2024 se admitió la reforma de la demanda. La entidad accionada contestó la demanda en el término de ley. El 09 de mayo de 2023 se llevó a cabo audiencia inicial en la cual se decretaron pruebas documentales. En auto nro. 485 del 31 de julio de 2024 se anunció sentencia anticipada y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

8. El proceso ingresó a despacho para dictar sentencia de primera instancia el 20 de agosto de 2024 y tiene prelación por tratarse de un asunto laboral, su naturaleza no impone mayor desgaste por existir línea de decisión en la Jurisprudencia, lo que permite celeridad y eficiencia a la administración de justicia.

II.VI Alegatos de conclusión

línea de decisión en la Jurisprudencia, lo que permite celeridad y eficiencia a la administración de justicia.

II.VI Alegatos de conclusión

9. La parte demandante indicó que el demandante se vinculó al sistema general de pensiones antes de la Ley 812 de 2003, completó 20 años de servicio entre el sector privado y la docencia oficial, y cumplió 60 años, por lo que tiene derecho a la pensión por aportes en compatibilidad con el salario.

10. El Fomag presentó escrito argumentando que el actor se vinculó a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por lo que debe cumplir los requisitos de la Ley 100 de 1993 a excepción de la edad, para obtener la prestación solicitada.

11. El Ministerio Público no emitió concepto.

III. CONSIDERACIONES

III.I Presupuestos Procesales

12. Competencia y cuantía. La Sala es competente para resolver en primera instancia, por la naturaleza del asunto, la cuantía y el factor territorial, conforme quedó agotado en las providencias dictadas dentro del trámite del proceso.

III.II Problema jurídico

13. Determinar cuál es el régimen pensional de l demandante. Además, verificar si tiene derecho a la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988.RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2021-00846-00

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DEMANDANTE: GUSTAVO ANTONIO DUQUE DEMANDADO: FOMAG Pág. 3 de 6

Pág. 3 de 6 III.III Tesis de la Sala

DEMANDANTE: GUSTAVO ANTONIO DUQUE DEMANDADO: FOMAG Pág. 3 de 6

Pág. 3 de 6 III.III Tesis de la Sala

14. La Sala negará las pretensiones de la demanda porque el demandante se vinculó como docente oficial después de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003 así que su pensión de jubilación se rige por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, excepto la edad, que s on 57 años. No tiene derecho a la pensión por aportes.

IV. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

IV.I Régimen pensional de docentes oficiales

15. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996, vinculante para Colombia en virtud del bloque de constitucionalidad inferido a partir del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece en la parte II, artículo 2.2., que es deber del Estado de garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en el pacto sin discriminación, mientras el artículo 4 del mismo estatuto dispone que el Estado sólo podrá someter tales derechos a limitaciones determinadas por ley, finalmente, el artículo 9 instituye que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social.

16. El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la vejez, lo cual se logra a través de las pensiones.

17. En el ordenamiento inte rno el artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social.

persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la vejez, lo cual se logra a través de las pensiones.

17. En el ordenamiento inte rno el artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social.

18. En el rango legal se resalta que la Ley 100 de 1993 que creó el sistema general de seguridad social en pensiones, pero el artículo 279 exceptuó de su aplicación a los docentes.

19. Es preciso remitirse a la Ley 33 de 1985, pues la jurisprudencia en diversas oportunidades precisó que no están amparados por un régimen especial en materia pensional

1 .

20. Regla que se reafirmó en el Acto Legislativo nro. 01 de 2005, modificatorio del artículo 48 de la

Constitución Política, así:

“PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio públic o educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”

21. La mencionada Ley 812 de 2003 consagró:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes

21. La mencionada Ley 812 de 2003 consagró:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”

22. El personal docente oficial que se vinculó antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, el 27 de junio de 2003, tiene derecho a la aplicación del régimen pensional anterior; mientras los que se

1 “La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1° del artículo 115 claramente dispone: El régimen prestacional de los educ adores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley". Pues bien, como ya se vio, en materia de PENSIÓN DE JUBILACIÓN - ORDINARIA O DERECHO, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen "especial"; ahora, la actual ley, tampoco lo hace (…)

“En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de PENSIÓN D E VEJEZ - ORDINA RIA (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las PENSIONES DE JUBILACIÓN - DERECHO E INVALI DEZ DE LOS DOCENTES, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. ” Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 05 de febrero de 2004, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, radicación 25000-23-25-000-2001 -05755-01.RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2021-00846-00

ACCIÒN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: GUSTAVO ANTONIO DUQUE DEMANDADO: FOMAG Pág. 4 de 6

Pág. 4 de 6 vincularon después, deben someterse a las normas del régimen general de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 cuyo ingreso base de liquidación se calcula con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

23. La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia SUJ014 -CE-S22019 de 25 de abril de 2019 2 sentó jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes del servicio público oficial con las siguientes reglas:

abril de 2019 2 sentó jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes del servicio público oficial con las siguientes reglas:

24. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilaci ón de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores a considerar son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes según el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el citado artículo.

25. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

V. Caso concreto

26. Está acreditado que el actor nació el 15 de junio de 1957 y cumplió 60 años el 15 de junio de

2017.

27. El accionante allegó con la demanda reporte de semanas cotizadas ante Colpensiones de fecha 21 de febrero de 2020 , en el cual se verifica que cotizó 7 73,14 semanas en el secto r privado en el

2017.

27. El accionante allegó con la demanda reporte de semanas cotizadas ante Colpensiones de fecha 21 de febrero de 2020 , en el cual se verifica que cotizó 7 73,14 semanas en el secto r privado en el periodo comprendido entre el 14 de enero de 1979 al 31 de julio de 2010.

2

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: César Palomino

Cortés. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2021-00846-00

ACCIÒN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: GUSTAVO ANTONIO DUQUE DEMANDADO: FOMAG Pág. 5 de 6

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28. Mediante certificado de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación del Valle del Cauca expedido mediante la plataforma Humano en Línea del 22 de abril de 2021, se evidenció que el accionante ingres ó a laborar como docente oficial nombrado en provisionalidad mediante Resolución nro. 0740 del 07 de abril de 2011 tomando posesión del cargo el 13 de abril de la misma anualidad, estando vinculado a la fecha de expedición del certificado.

29. Conforme lo anterior, se tiene que el accionante no cumple con los requisitos para ser beneficiario de la pensión por aportes, pues el hecho de que haya completado 20 años cotizados y sea

29. Conforme lo anterior, se tiene que el accionante no cumple con los requisitos para ser beneficiario de la pensión por aportes, pues el hecho de que haya completado 20 años cotizados y sea docente oficial no le otorga el derecho, puesto que para acceder a ella, es presupuesto indispensable estar vinculado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que es la norma que mantuvo el régimen anterior, Ley 33 de 1985 para tiempos públicos, o Ley 71 de 1988 para tiempos mixtos.

30. Así las cosas, dado que el accionante se vinculó en el año 2011 a la docencia oficial, su pensión de jubilación se rige por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, excepto la edad que son 57 años.

VII. Condena en costas

31. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365.1 del C.G.P. se condenar á en costas a la parte demandante, por ser la parte vencida.

32. Se fija como agencias en derecho en esta instancia el 3% de lo pedido, ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 366.4 del C.G.P. y el artículo 5° del Acuerdo PSAA16 -10554 de 2016 del

Consejo Superior de la Judicatura.

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2021-00846-00

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DEMANDANTE: GUSTAVO ANTONIO DUQUE

ACCIÒN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: GUSTAVO ANTONIO DUQUE DEMANDADO: FOMAG Pág. 6 de 6

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F A L L A:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante conforme lo previsto en esta providencia. FIJAR agencias en derecho en el 3% de lo pedido.

TERCERO: En firme la presente providencia ARCHIVAR el proceso, previa anotación en Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.