TA VALL - 76001233300020220003300-(24-04-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

DESPACHO No. 011

MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS GONZÁLEZ ARANGO

Ciudad – Fecha Santiago de Cali, Valle del Cauca, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 76001-23-33-000-2022-00033-00 Demandante

NANCY CAÑAVERAL

abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com nancycañaveral@yahoo.com Demandados

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co t_lcordero@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notificacionesjudicialesfomag@fiduprevisora.gov.co

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCASECRETARÍA

DE EDUCACIÓN

njudiciales@valledelcauca.gov.co 94520792@javerianacali.edu.co

Vinculada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A

notjudicial@fiduprevisora.com.co Medio de Control

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LABORAL Sentencia de Primera Instancia No. 048 Tema Pensión por aporte de docente oficial / Ley 71 de 1988.

OBJETO DE LA DECISIÓN

1. Se dicta sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en el que se discute el derecho a

OBJETO DE LA DECISIÓN

1. Se dicta sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en el que se discute el derecho a la pensión de vejez por aportes, prevista en la Ley 71 de 1998 . Se accede porque la demandante ingresó como docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

I. ANTECEDENTES

Hechos relevantes

La Sala resumirá los hechos que fundamentan la demanda así:

2. La docente Nancy Cañaveral nació el 09 de agosto de 1961, hoy tiene más cincuenta y cinco (55) años.

3. Realizó aportes a Colpensiones en 208.15 semanas.2

4. Fue vinculada como servidora pública antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 al Departamento del Valle del Cauca como inspectora de policía desde el 05 de junio de 1991 al 30 de diciembre de 1999.

5. Después se vinculó como docente a través de órdenes de prestación de servicios -O.P.S. en diferentes periodos en los años 1998, 2000 a 2003.

6. Posteriormente se vinculó como docente en provisionalidad desde el 21 de noviembre de 2003 hasta el 19 de agosto de 2005.

7. Finalmente la nombraron docente en propiedad desde el día 23 de septiembre de 2005 hasta hoy.

8. Al cumplir 55 años y 20 años de servicio, solicitó pensión de jubilación ordinaria al Fomag, a partir del 09 de agosto de 2016, fecha en la que adquirió el status.

Pretensiones

8. Al cumplir 55 años y 20 años de servicio, solicitó pensión de jubilación ordinaria al Fomag, a partir del 09 de agosto de 2016, fecha en la que adquirió el status.

Pretensiones

9. Declarar la nulidad del acto ficto negativo configurado el 27 de diciembre de 2021 originado en la petición del 27 de septiembre de 2021.

10. Como restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de pensión de jubilación por aportes a partir del 09 de agosto de 2016 , equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, sin exigir el retiro definitivo del cargo, el retroactivo de las mesadas dejadas de percibir, intereses moratorios, se le incluya en nómina, se condena en costas y que se cumpla el fallo en virtud del artículo 189 y siguientes del CPACA.

Normas violadas y concepto de la violación

Ley 71 de 1988 Artículo 7 Ley 91 de 1989, Artículo 15 Numerales 1 y 2. Ley 60 de 1993. Artículo 6. Ley 115 de 1993. Artículo 115. Ley 100 de 1993. Artículo 279. Ley 812 de 2003. Artículo 81. Decreto 3752 de 2003. Art. 1 y 2.

11. Expone que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir la Ley 71 de 1988, sean trabajadores privados, o al servicio público o privado con aportes al antiguo ISS.

las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir la Ley 71 de 1988, sean trabajadores privados, o al servicio público o privado con aportes al antiguo ISS.

12. El acto administrativo demandado desconoce el contenido de las normas que, en el presente asunto, son aplicables a la actora pues se encontraba cotizando aportes antes del 26 de junio de 2006.3

La contestación de la demanda

- DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA1

13. Solicita negar las pretensiones de la demanda porque no es competente para conocerlas, es el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio el encargado de reconocer la pensión alegada por la actora. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, prescripción e innominada.

- NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG2

14. Propone la excepción previa de “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”. Expone una serie de argumentos sobre el reconocimiento de sanción moratoria y pide la vinculación del ente territorial.

• FIDUPREVISORA S.A, guardó silencio

TRÁMITE PROCESAL

15. Mediante auto No. 128 del 25 de abril de 2022 se admitió la demanda contra el Ministerio de EducaciónFomag, Departamento del Valle del Cauca y se vinculó a

la Fiduciaria la Previsora S.A.

16. Las entidades demandadas, dentro del término de traslado contestaron la demanda –seguidamente por secretaría se corrió traslado de las excepciones propuestas,

la Fiduciaria la Previsora S.A.

16. Las entidades demandadas, dentro del término de traslado contestaron la demanda –seguidamente por secretaría se corrió traslado de las excepciones propuestas,

17. En auto del 20 de febrero de 2023 3 se anuncia sentencia anticipada, se fija el litigio y da traslado para alegar.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO.

18. La demandante se ratificó en los hechos y pretensiones de la demanda4.

19. Las entidades demandadas, vinculada y el Ministerio Público guardaron silencio5.

II. CONSIDERACIONES

PRELACIÓN DE FALLO

20. En la actualidad, el Despacho del Magistrado Ponente tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo con anterioridad al presente

1 Índice 15, 16 y 17 de SAMAI 2 Índice 22 de SAMAI 3 Índice 32 de SAMAI 4 Índice 36 de SAMAI 5 Índice 38 de SAMAI4 asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho; sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social.

21. En concordancia con lo anterior, el Despacho del Magistrado Ponente trazó un

jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social.

21. En concordancia con lo anterior, el Despacho del Magistrado Ponente trazó un plan de trabajo consistente en clasificar los procesos por temática, a fin de fallar todos los procesos de un mismo tema, lo cual permite darle celeridad y eficiencia a la labor de administrar justicia.

COMPETENCIA

22. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión Oral, como establecen los artículos 125, 152 numeral 2, 156 numeral 3 y 157 del CPACA, es competente para conocer del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento propuso la señora Nancy Cañaveral en contra de la Nación – FOMAG, Departamento del Valle del Cauca y la vinculada Fiduprevisora

S.A.

23. En lo que respecta a la cuantía es competente este Tribunal para tramitar este proceso en primera instancia porque la pretensión se estimó en $147.552.135, valor que excedía 50 SMLMV de 2022 ($50.000.000), cuantía contemplada por el artículo 152 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 para un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de caráct er laboral, iniciado en ese año, teniendo en cuenta que se presentó la demanda el 21 enero 2022.

PROBLEMAS JURÍDICOS

24. En los términos d e la fijación del litigio 6, se debe resolver el siguiente

interrogante:

¿La docente oficial demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 porque se

interrogante:

¿La docente oficial demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 porque se vinculó a la docencia oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003?

TESIS DE LA SALA

25. La Sala de Decisión accederá a las pretensiones de la demanda, atendiendo que la demandante cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la aplicación

6 Auto No. 53 del 20 de febrero de 2023Fijó el litigió en lo siguiente; “¿La docente oficial demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 porque se vinculó a la docencia oficial a ntes de la expedición de la Ley 812 de 2003, cumplió 57 años, acumuló 20 años de servicios públicos y privados, y cuenta con aportes al ISS, cajas de previsión social y el FOMAG? 2. ¿Para acceder al derecho debe cumplir los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993? 3. ¿Cuál es la tasa de remplazo, ingreso base de liquidación y factores salariales aplicables? 4. ¿Es procedente el goce de la pensión por aportes sin retiro definitivo del servicio? 5. ¿El Ministerio de Educacion – FOMAG debe hacer el cobro de bonos, aportes y/o cuota s partes? 6. ¿Por el tiempo que se prestó servicios a través de OPS procede el cobro a la AFP o entidad de previsión social, si se hicieron; pero si no se hicieron procede el descuento al trabajador?”5 de la 71 de 1988, al vinc ularse como docente oficial antes de la vigencia de la Ley

no se hicieron procede el descuento al trabajador?”5 de la 71 de 1988, al vinc ularse como docente oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

EL CUADRO NORMATIVO APLICABLE

Premisas legales

26. Respecto del régimen prestacional de los docentes, la Ley 812 de 2003 7

dispuso:

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”

27. El artículo 81 fue reglamentado, por el Decreto 3752 de 20038, que señaló:

“Artículo 3. Ingreso Base de Cotización y liquidación de prestaciones sociales. La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 d e 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente de la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente…”.

28. El Acto Legislativo 1 de 2005, acerca del régimen pensional de los docentes

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente de la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente…”.

28. El Acto Legislativo 1 de 2005, acerca del régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, precisó en el parágrafo transitorio 1º

del artículo 1º:

"Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la

Constitución Política: (…)

Parágrafo transitorio 1o . El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

29. Se desprende de lo previsto en el Acto Legislativo No. 1 de 2005 y la Ley 812 de 2003, que el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, se

7 Ley 812 de 2 003, “ Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 -2006, hacia un Estado Comunitario” 8 Decreto 3752 de 2003, “por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial

de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.6 determina tomando como referencia la fecha de ingreso al servicio educativo estatal.

30. De tal forma que si la vinculación es anterior a junio 23 de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 - su régimen pensional es las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y demás normas concordantes, pero si es posterior, el régimen a aplicar es el de prima media con prestación definida, regulado por la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

31. Postura similar expone la doctrina al señalar que los decretos 2143 y 37 52 de 2003 son aplicables exclusivamente a los docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 20039

32. La norma que regulaba las pensiones de los empleados públicos del orden nacional antes de la Ley 91 de 1989, era la Ley 33 de 1985. A su vez, el Sistema de Seguridad Social Integral, creado por la Ley 100 de 1993 en el artículo 279, excluyó a los docentes. De manera que, los docentes en materia pensional quedaron exceptuados de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales, es el anterior a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, el regido por las Leyes 33 y 62 de 1985.

33. En ese sentido el debate y alcance sobre la aplicación de las sentencias C-258

el anterior a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, el regido por las Leyes 33 y 62 de 1985.

33. En ese sentido el debate y alcance sobre la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU -230 de 2015, de la Corte Constitucional, no extiende sus efectos al régimen pensional de los docentes, toda vez que a este grupo de servidores no se les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por disposición expresa del artículo 279 ibidem.

34. De ahí que el régimen ordinario en la materia, para los docentes, es el regulado en la Ley 33 de 1985. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso:

“El empleado oficial qu e sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y ci nco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

35. El parágrafo 2º exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de su promulgación llevaran 15 años continuos o discontinuos de servicio, quienes seguirían con el régimen sobre edad de jubilación anterior. Y el inciso 2,

ibidem, señaló:

“…No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”

“…No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”

36. Según lo anterior, tal normatividad es aplicable a todos los empleados oficiales

9 SEPÚLVEDA QUINTERO, Álvaro, Pensiones del sector público: La transición continúa. Editorial librería jurídica Sánchez, 3 edición, pág. 320-321, 2011.7 (del orden nacional, departamental o municipal) salvo quienes trabajen en actividades que justifiquen la excepción expresamente de la ley; ni quienes disfruten de un régimen especial.

37. Por tal suerte, al regular la Ley 33 de 1985 el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, se derogó la Ley 6a de 1945.

ACTUALIZACIÓN JURISPRUDENCIAL

38. En recientes fallos del Consejo de Estado donde se debatía un asunto de idénticas características al aquí analizado se tomaron consideraciones jurídicas

totalmente diferentes, veamos:

CONSEJO DE ESTADO: Posición jurisprudencial sobre el reconocimiento pensional del personal docente conforme a la Ley 71 de 1988.

Sección Segunda - Subsección A Sección Segunda – Subsección B Lo verdaderamente relevante es concretar la fecha de vinculación del personal docente, esto es: determinar si se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de ser así, la norma aplicable sería la Ley 71 de 1988, sin ninguna observación al

personal docente, esto es: determinar si se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de ser así, la norma aplicable sería la Ley 71 de 1988, sin ninguna observación al régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El docente oficial que quiera ser beneficiario de la Ley 71 de 1988 debe acreditar los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, si no los cumple dicha norma (ley 71) no le resultaría aplicable. No es necesario demostrar el retiro del servicio para hacer efectiva la prestación pensional por la condición especial de los educadores estatales de percibir dos asignaciones del tesoro público (sueldo y mesada pensional), conforme al artículo 19, literal g) de la Ley 4 de 1992. Por lo tanto, es compatible el sueldo con la pensión. El disfrute de la pensión en los términos de la Ley 71 de 1988 es incompatible con el salario y por lo tanto, el goce de la pensión de jubilación debe limitarse al retiro del servicio, so pena de desconocer la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, como se dispuso en el fallo de primera instancia.

39. La anterior divergencia de tesis fue superada a partir de la sentencia de la Subsección B, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, del quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Expediente 47001 -23-33-000-2019Subsección B, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, del quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Expediente 47001 -23-33-000-201900449-01 (3521-2022) donde se dijo:

“Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso que, en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera data de vinculación de cada docente como tal”. (subrayas fuera del texto).8 (…)

“Ahora bien, cabe precisar que, en el caso de los educadores, el criterio de la Sala mayoritaria ha sido aplicar la Ley 71 de 1988 siempre que el interesado satisfaga los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición y haber prestado sus servicios para la docencia oficial no menos de veinte (20) años, del que se ha apartado el suscrito ponente.

Sin embargo, por razones de equidad y justicia social, en virtud del principio pro homine, resulta menester rectificar esa postura, comoquiera que, de acuerdo con el de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1989 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempo públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003

Leyes 91 de 1989 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempo públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discon tinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios. (…) En conclusión, resulta procedente aplicar la Ley 71 de 1988, con observancia de lo antes enunciado, sin necesidad de acudir a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el régimen pensional de los docente s está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial , según se anotó, y aquella norma también rige a los servidores públicos que tengan tiempos privados para

de la Ley 100 de 1993, toda vez que el régimen pensional de los docente s está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial , según se anotó, y aquella norma también rige a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985”. (subrayas fuera del texto original).

40. Así entonces, la posición mayoritaria del Consejo de Estado-Sección Segunda

(Subsección A y B) es la que ahora acoge el Tribunal, en aplicar la Ley 71 de 1988 a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 sin los presupuestos de la Ley 100 de 1993.

41. Para esta Sala de Decisión, las tesis anteriores son congruentes con los argumentos expuestos en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado15 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), en la que se fijaron las reglas pensionales aplicables a los docentes pensionados y se hizo hincapié en la necesidad de definir el régi men aplicable a este grupo poblacional, siendo el elemento trascendental la fecha de vinculación, esto es antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

42. Resulta adecuado resaltar que la sentencia de unificación en comento fijó en9 síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa:

“a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados

42. Resulta adecuado resaltar que la sentencia de unificación en comento fijó en9 síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa:

“a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Ley es 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 19 94 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”.

43. En lo referente a la compatibilidad que tienen los docentes de percibir pensión y salario prevé la Constitución Política del 199110 la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o empresas en las cuales tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones legalmente establecidas.

44. El artículo 19 de la Ley 4 de 1992 desarrolló esta prohibición, pero exceptuó a:

una asignación que provenga del tesoro público o empresas en las cuales tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones legalmente establecidas.

44. El artículo 19 de la Ley 4 de 1992 desarrolló esta prohibición, pero exceptuó a:

“Exceptúense las siguientes asignaciones: (…)

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

45. La Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado en casos similares donde se discute la pensión de jubilación docente en los términos de la Ley 91 de 1989 ha reconocido que la misma se puede reconocer de forma concomitante con

el salario, veamos:

“En este orden de ideas, se colige que si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa pre rrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la L ey 4ª de 1992, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación de la demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes”11

46. El artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló:

10 artículo 128 de la Constitución Política de 1991 señala: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de

concordantes”11

46. El artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló:

10 artículo 128 de la Constitución Política de 1991 señala: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público…” 11 SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Providencia del dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 76001-23-33-000-2017-00588-01 (7772022) Demandante : María del Pilar Meza Díaz10 “El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”.

47. El beneficio de percibir pensión de jubilación y salario estuvo vigente hasta la

expedición del Decreto 1278 de 2002:

“A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992. Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002 cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 2002 12, debido a que con posterioridad a esa fecha se consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior13”.

entró en vigencia el Decreto 1278 de 2002 12, debido a que con posterioridad a esa fecha se consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior13”.

CASO CONCRETO

48. La señora Nancy Cañaveral pide al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes conforme la Ley 71 de 1988, alegando que tiene más de cincuenta y cinco (55) años y cuenta con más de 1.000 semanas de cotización a la docencia oficial.

49. Pide la nulidad del acto ficto negativo configurado el 27 de diciembre de 2021 originado en la petición del 27 de septiembre de 2021 que negó el reconocimiento de la pensión.

50. Para resolver el sub lite la Sala se acoge a la posición mayoritaria del Consejo de Estado-Sección Segunda (Subsección A y B,)14 en aplicar la Ley 71 de 1988 a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 sin los presupuestos d e la Ley 100 de 1993 por razones explicadas, entre las que destacan: razones de equidad y justicia social, en virtud del principio pro homine.

51. Obra certificación electrónica de tiempos laboras CETIL15 que evidencia que la señora Nancy Cañaveral prestó los siguientes periodos a favor del Departamento del Valle del Cauca como inspectora de policía.

12 Por el cual se expidió el Estatuto de Profesionalización Docente 13 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00620-01(0496-17)

13 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00620-01(0496-17) 14 Consejo de EstadoSentencia de la Subsección B, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, del quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Expediente 47001-23-33-000-201900449-01 (3521-2022) 15 Folio 51 a 52 anexos de la demanda – índice 3 de SAM