TA VALL - 76001233300020230009600-(27-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO

MEDIO DE CONTROL:

CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA

MATERIAL DE LEY O DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS EXPEDIENTE: 76001-23-33-000-2023-00096-00

DEMANDANTE: WILSON ALFONSO ANDRADE

Wilson_22andrade@hotmail.com

DEMANDADO:

MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y

TERRITORIO

notificacionesjudici@minvivienda.gov.co jgarcia@minvivienda.gov.co

ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Sentencia de Primera Instancia nro. 042.

1. Antecedentes

El señor Wilson Alfonso Andrade, actuando en nombre propio, promueve el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, en contra del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con el propósito que se le ordene dar cumplimiento a la jornada laboral de cu arenta y cuatro horas semanales como lo establece el artículo 33 del decreto 1042 de 1978 y extender esta orden a todas las dependencias adscritas a este organismo, tanto en el nivel central como en el resto del País.

2. Hechos

Como fundamentos facticos exp uso que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio

dependencias adscritas a este organismo, tanto en el nivel central como en el resto del País.

2. Hechos

Como fundamentos facticos exp uso que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio inobserva el deber establecido en el artículo 33 del decreto 1042 de 1978 (jornada laboral de cuarenta y cuatro (44) horas semanales), motivo por el cual a través de derecho de petición radicado bajo el nro. 2022E0144036, solicitó de manera expresa al aquí referido organismo el cumplimiento de la norma, petición que fue resuelta en forma desfavorable a través del oficio nro. 2022EE0125903 del 16 de diciembre 2022 negándose al cumplimiento de lo solicitado.

Que mediante las resoluciones nros. 0033 de octubre 31 de 201 2, 0026 de enero 15 de 2013, 0235 de mayo 08 de 2017 y 0404 de unió 21 de 2019, el Ministerio de Vivienda , Ciudad y Territorio, a pesar de utilizar como soporte legal en la expedición de ést as el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, el cual establece una jornada laboral de cuarenta y cuatro (44) horas semanales para los servidores públicos. (Lo cual cobija de manera expresa a los MinisteriosRadicación 76001-23-33-000-2023-00096-00 2

de acuerdo al artículo 1ª del aquí referido Decreto), establece primero una jornada laboral de cuarenta y dos (42:30) horas semanales y posteriormente se establecen cuarenta y dos (42) horas de labores a la semana las cuales no son congruentes con las cuarenta y cuatro (44) horas que establece la ley.

cuarenta y dos (42:30) horas semanales y posteriormente se establecen cuarenta y dos (42) horas de labores a la semana las cuales no son congruentes con las cuarenta y cuatro (44) horas que establece la ley.

En este contexto, señala que los funcionarios públicos del Ministerio de Vivienda, ciudad y Territorio deben tener en cuenta que sus cargos o empleos forman parte del sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de acuerdo al artículo 1º del decreto 1042 de 1978, y que de acuerdo al artículo 33 del aquí referido decreto la asignación mensual fijada en las escalas de remuneración corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

3. Defensa de la entidad accionada

El Ministerio de Vivien da, Ciudad y Territorio a través de apoderado judicial contestó oportunamente la demanda mediante memorial radicado en el aplicativo Samai el 21 de febrero de 2023, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que el artículo 33 del decr eto 1042 de 1978 establece un límite máximo de la jornada laboral y autoriza al jefe del respectivo organismo para establecer el horario de trabajo de acuerdo con las necesidades de la entidad, de igual forma, refirió que el numeral 2º del artículo 7º de la ley 1437 de 2011, prevé que las autoridades tienen el deber de garantizar atención personal al público como mínimo durante cuarenta (40) horas semanales, las cuales se deberán distribuir en horarios que satisfagan las necesidades del servicio.

Aunado a lo anterior, expone que la entidad en aplicación del acuerdo colectivo realizado con el sindicato de trabajadores del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, estableció

deberán distribuir en horarios que satisfagan las necesidades del servicio.

Aunado a lo anterior, expone que la entidad en aplicación del acuerdo colectivo realizado con el sindicato de trabajadores del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, estableció los horarios de trabajo dentro de los limites legales, siendo estos un mínimo de cuarenta (40) horas y un máximo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales; motivo por el cual mediante la resolución nro. 0336 del 30 de junio de 2021, se estableció la jornada laboral bajo dichos parámetros legales y convencionales.

4. Trámite del proceso

De conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la ley 393 de 1997 1, mediante auto interlocutorio nro. 030 del 16 de febrero de 2023, se admitió la demanda de la referencia y se ordenó la notificación a la entidad accionada, la cual se llevó a cabo en la misma fecha , a través del correo electrónico de notificaciones judiciales y por Estado el 17 de febrero de

2023. De igual forma, en dicha providencia se indicó que la decisión será proferida dentro de los veinte (20) días siguientes a la admisión de la s olicitud de cumplimiento, conforme lo exige el inciso 2° del artículo 13 ibidem.

1 ARTICULO 13. CONTENIDO DEL AUTO ADMISORIO. Dentro de los tres (3) d ías siguientes a su presentación, el Juez decidirá sobre su admisión. De ser admitida, el Juez ordenará su notificación personal al demandado y la entrega de una copia de la demanda y sus anexos dentro de los tres (3) días siguientes a la admisión. Si no f uere posible, el Juez podrá recurrir a la comunicación telegráfica o a

personal al demandado y la entrega de una copia de la demanda y sus anexos dentro de los tres (3) días siguientes a la admisión. Si no f uere posible, el Juez podrá recurrir a la comunicación telegráfica o a cualquier otro medio que garantice el derecho de defensa. El auto también informará que la decisión será proferida dentro de los veinte (20) días siguientes a la admisión de la solicitu d de cumplimiento y que tiene derecho a hacerse parte en el proceso y a allegar pruebas o solicitar su práctica, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación.Radicación 76001-23-33-000-2023-00096-00 3

5. Consideraciones

5.1. Presupuestos del medio de control

5.1.1. Capacidad jurídica de las partes

En los términos del artículo 4º de la ley 393 de 1997, el accionante acudió al presente medio de control en nombre y representación propia.

En igual forma, la entidad accionada se encuentra legitimada para comparecer al proceso conforme lo dispone el artículo 4º y 5º de la ley 393 de 1997. Además, se tiene que compareció al proc eso por conducto de representante judicial, según memorial poder aportado con la contestación de la demanda.

5.1.2. Caducidad del medio de control

El artículo 7º de la ley 393 de 1997, prevé que “por regla general, la Acción de Cumplimiento podrá ejercit arse en cualquier tiempo y la sentencia que ponga fin al proceso hará tránsito a cosa juzgada, cuando el deber omitido fuere de aquellos en los cuales la facultad de la autoridad renuente se agota con la ejecución del primer acto. Pero si el deber omitido fuere de aquellos cuyo cumplimiento

juzgada, cuando el deber omitido fuere de aquellos en los cuales la facultad de la autoridad renuente se agota con la ejecución del primer acto. Pero si el deber omitido fuere de aquellos cuyo cumplimiento pueda demandarse simultáneamente ante varias autoridades o en diferentes oportunidades en el tiempo, podrá volver a intentarse sin limitación alguna. Sin embargo, será improcedente por los mismos hechos que ya hubieren sido decididos y en el ámbito de competencia de la misma autoridad”

Conforme a lo anterior, en el presente asunto no hay lugar a contabilizar el término de caducidad, amén de que la parte demandante no ha instaurado otra acción de cumplimiento por estos mismos hechos, según afirmó bajo la gravedad de juramento en la demanda.

5.1.3. Requisito de procedibilidad – Constitución de renuencia

El artículo 8º de la ley 393 de 1997, dispone que, para efectos de determinar la procedencia de la acción de cumplimient o, es necesario que la parte demandante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y que la autoridad se haya rarificado en su incumplimiento o no contestarlo dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud.

Por su parte, el artículo 10º de la ley 393 de 1997, señala los requisitos que debe contener la solicitud, entre los cuales se resalta el previsto en el numeral 5º que prevé lo siguiente: “5. Prueba de la renuencia, salvo lo contemplado en la e xcepción del inciso segundo del artículo 8 de la presente Ley, y que consistirá en la demostración de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva.”

En concordancia con lo anterior, el numeral 3º del artículo 161 de la ley 1437 de 2011,

presente Ley, y que consistirá en la demostración de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva.”

En concordancia con lo anterior, el numeral 3º del artículo 161 de la ley 1437 de 2011, dispone que cuando se pretenda el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, se requiere la constitución en renuencia de la demandada en los términos del artículo 8º de la ley 393 de 1997.

Ahora bien, revisado el material probatorio acompañado con la demanda se advierte copia del oficio nro. 20 22EE0125903 del 16 de diciembre de 2022, por medio del cual elRadicación 76001-23-33-000-2023-00096-00 4

Coordinador Grupo de Talento Humano del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, da respuesta a la peti ción presentada por el accionante bajo radicado nro. 2022EEER0144036 , relacionada con la jornada laboral de los empleados de dicho Ministerio, en cumplimiento de lo previsto en el articulo 33 del decreto 1042 de 1978.

Lo anterior, permite concluir que el requisito de la renuencia en el presente caso se acreditó en debida forma.

5.2. Presupuestos de la demanda

5.2.1. Competencia

Por la naturaleza del proceso y al tratarse de una demanda de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos admi nistrativos, es competente esta Corporación para decidir el asunto en primera instancia conforme lo dispuesto en el artículo 3º de la ley 393 de 1997, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 4 del artículo 15 2 de la ley 1437 de

decidir el asunto en primera instancia conforme lo dispuesto en el artículo 3º de la ley 393 de 1997, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 4 del artículo 15 2 de la ley 1437 de 2011, toda vez que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio es una autoridad del orden nacional.

5.2.2. Demanda en forma.

La demanda se presentó conforme con los requisitos contenidos en el artículo 10º de la ley 393 de 1997.

5.3. Problema jurídico

El problema jurí dico se contrae a determinar si a través del presente medio de control, resulta procedente ordenarle al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio dar cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 33 del decreto ley 1042 de 1978.

5.4. Norma cuyo cumplimiento se solicita

Artículo 33 de la ley 1042 de 1978:

“Artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”Radicación 76001-23-33-000-2023-00096-00 5

5.5. Marco normativo y jurisprudencial

El medio de contro l de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos se consagró como un mecanismo para que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley, de normas aplicables con fuerza ma terial de ley o de actos administrativos. (art. 87 de la C.P. y art. 1º ley 393 de 1997).

Esta acción constitucional es un instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cu mplan real y efectivamente las leyes y los actos administrativos.

De conformidad con el artículo 8º de la ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir el inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos. Y según el artículo 9 de la citada norma, no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que, de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente

tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que, de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante, y tampoco cuando con la acción se persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

Por ello, cuando se ejerza la acción de cu mplimiento, la actividad del juez de conocimiento debe primero encaminarse a determinar si existe un medio alternativo idóneo y eficaz de defensa judicial y, en caso de no haberlo, deberá analizar si la petición formulada se encamina a obtener el cumplimie nto de normas que generen erogaciones, porque de ser así se deberán rechazar por improcedentes las pretensiones, de lo contrario, se debe entrar a establecer si existió o no la renuencia alegada y si hay lugar a que consecuentemente se ordene el cumplimie nto de la ley, acto administrativo o norma con fuerza de ley cuyo cumplimiento se solicita.

En cuanto a las generalidades del medio de control bajo estudio, el Consejo de Estado mediante providencia fechad el 05 de mayo de 20222, expuso en síntesis lo siguiente:

“De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza d e ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el

administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) qu e se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no h aya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

2 C.E., Sección Quinta, Exp. 52001 -23-33-000-2022-00065-01 (AC). May. 05/22. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.Radicación 76001-23-33-000-2023-00096-00 6

5.6. Caso concreto

Descendiendo al caso concreto, se tiene que el señor Wilson Alfonso Andrade pretende que el Ministerio Vivienda, Ciudad y Territorio dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 33 del decreto 1042 de 1978 que establece:

“Artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corr esponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la s emana excedan un límite de 66 horas.

actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la s emana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”

De lo anterior se desprende que, el límite máximo de una jornada laboral para empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, y dentro de este límite el jefe de cada organismo puede establecer el horario de trabajo.

De conformidad a lo anterior y atendiendo el material probatorio arrimado al plenario , se aprecia que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio mediante la resolución nro. 0336 del 30 de junio de 2021, estableció el horario de trabajo en los siguientes términos:Radicación 76001-23-33-000-2023-00096-00 7

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra que se evidencie algún tipo de incumplimiento al artículo 33 del decreto 1042 de 1978, pues se recuerda que el mismo establece un máximo de 44 horas semanales, de manera que la precitada resolución, en atención a la facultad que se le otorga al jefe de cada organismo para establecer el horario de trabajo, ha acatado lo señalado en dicha disposición, al no exceder el límite impuesto

atención a la facultad que se le otorga al jefe de cada organismo para establecer el horario de trabajo, ha acatado lo señalado en dicha disposición, al no exceder el límite impuesto como jornada laboral.

Si bien en el ordenamiento jurídico no se estable ce una jornada mínima laboral, se puede tener como referencia lo establecido en el artículo 7º del CPACA, al señalar que “Las autoridades tendrán, frente a las personas que ante ellas acudan y en relación con los asuntos que tramiten, los siguientes debere s: (…) 2. Garantizar atención personal al público, como mínimo durante cuarenta (40) horas a la semana, las cuales se distribuirán en horarios que satisfagan las necesidades del servicio”.

De manera que, lo determinado en el Ministerio Vivienda, Ciudad y Territorio tampoco se configura en ningún tipo de incumplimiento a lo contenido en la precitada disposición, y que como bien se indicó anteriormente, a través de la resolución traída a colación se está n respetando los topes establecidos en la norma que se demandaba su cumplimiento.

En este orden de ideas se negarán las pretensiones del actor.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Quinta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: NEGAR el medio de control de Cumplimiento de Normas con Fuerza Material de Ley o de Actos Administrativos, consagrado en el artículo 146 de la ley 1437 de 2011, promovido por el señor WILSON ALFONSO ANDRADE en contra del MINISTERIO VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva

promovido por el señor WILSON ALFONSO ANDRADE en contra del MINISTERIO VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER PERSONERÍA adjetiva al doctor José Edison García García , identificado con cédula de ciudanía nro. 19.411.804 y tarjeta profesional nro. 38.797 del C.S. de la J., para actuar en representación de la entidad accionada, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio , conforme al memorial poder y los anexos radicados en el aplicativo Samai en actuación registrada el 21 de febrero de 2023.

TERCERO: De conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 21 de la ley 393 de 1997, se advierte a la parte demandante que no podrá instaurar nueva acción con la misma finalidad, en los términos del artículo 7º de la presente ley.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes, en los términos del artículo 22 de la ley 393 de 1997.

QUINTO: RECURSOS. La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres (03) días siguientes a su notificación, de conformidad con lo p revisto en el artículo 26 de la ley 393 de 1997.Radicación 76001-23-33-000-2023-00096-00

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SEXTO: ARCHIVAR las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el sistema informático “SAMAI”.

Providencia discutida y aprobada en Sala Quinta de Decisión, según consta en Acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

informático “SAMAI”.

Providencia discutida y aprobada en Sala Quinta de Decisión, según consta en Acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PAOLA ANDREA GARTNER HENAO GUILLERMO POVEDA PERDOMO

Magistrada Magistrado

FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ

Magistrado