TA VALL - 76001233300120170083300-(29-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA SEGUNDA DE DECISION

Santiago de Cali, veintinueve (29) de febrero dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA No. 027

Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RETABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE ISABELINA BUENAVENTURA

DEMANDADO NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

VINCULADA MIREYA MARLENY ORDOÑEZ RADICADO 76001-23-33-001-2017-00833-00

TEMA PENSIÓN POST MORTEM DOCENTE / DECRETO 224 de 1972 / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / LEY 100 DE 1993

DECISIÓN NIEGA PRETENSIONES

I. EL ASUNTO

1. Profiere el Tribunal, en primera instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión, la sentencia que corresponde en virtud de la demanda interpuesta por la señora ISABELINA BUENAVENTURA contra la NACION –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

II. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

2. La señora ISABELINA BUENAVENTURA, actuando a través de apoderad o judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la NACION – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de que se declare l a nulidad de la Resolución No. 4143.0.21.6961 del 19 de octubre de 2015 y la Resolución No. 4143.0.21.2037 del 11 de marzo de 2016 , por la s cuales se le negó la pensión post mortem de 18 años por el fallecimiento de su hijo NELSON

PALOMEQUE BUENAVENTURA.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su hijo NELSON PALOMEQUE BUENAVENTURA , así como las mesadas retroactivas y sus intereses moratorios.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ISABELINA BUENAVENTURA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRA RADICADO: 76001-23-33-001-2017-00833-00

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4. Como sustento de sus pretensiones narró que su hijo, NELSON PALOMEQUE BUENAVENTURA falleció el 16 de noviembre de 2014, fecha en la cual se desempeñaba como docente municipal en la Institución

Educativa Marice Sinisterra del DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI.

5. Señaló que cumple con el requisito exigido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, debido a que convivió en la misma vivienda con su hijo NELSON

5. Señaló que cumple con el requisito exigido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, debido a que convivió en la misma vivienda con su hijo NELSON PALOMEQUE BUENAVENTURA por más de ocho años , fecha en la cual su compañera permanente MIREYA MARLENY ORDOÑEZ lo abandonó y, por otro lado, no cuenta con recursos económicos ya que dependía económicamente de su hijo1.

III. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

6. La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que no se cumplen los presupuestos requeridos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la deman dante, dado que no le es aplicable el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, pues el docente fallecido pertenece a un régimen de excepción donde no está contemplada dicha prestación.

7. Indicó que el docente por ser nacionalizado, no se rig e por las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , que a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por la ley 91 de 1989 se les aplica las normas de pensiones consagradas en el Decreto 1848 de 1969, 1160 de 1989, además que los educadores están exceptuados del régimen general de seguridad social de la Ley 100 de 1993 en virtud del artículo 279 de la misma norma.

8. Agregó que tampoco puede aplicarse el principio de favorabilidad, pues

exceptuados del régimen general de seguridad social de la Ley 100 de 1993 en virtud del artículo 279 de la misma norma.

8. Agregó que tampoco puede aplicarse el principio de favorabilidad, pues este no puede invoca rse para obtener la aplicación de un ordenamiento jurídico diferente y menos aún solicitar la aplicación de un régimen que expresamente excluye al causante.

9. Formuló las excepciones denominadas: “falta de legitimad por pasiva”, “indebida presentación de la demanda” y “prescripción”2.

10. La vinculada MIREYA MARLENY ORDOÑEZ, a través de curador ad litem contestó la demanda , donde solicitó se nieguen las pretensiones hasta tanto no se pruebe a quién le corresponde la sustitución pensional3.

IV. PROBLEMA JURÍDICO

11. Corresponde a esta Sala determinar si a la señora ISABELINA BUENAVENTURA le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente ante el fallecimiento de su hijo NELSON PALOMEQUE

1 SAMAI, índice 70, archivo 3 (folios 3-11 y 139-142) 2 SAMAI, índice 70, archivo 3 (folios 81-84) 3 SAMAI, índice 74, archivo 1.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ISABELINA BUENAVENTURA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRA RADICADO: 76001-23-33-001-2017-00833-00

3 BUENAVENTURA prevista por la Ley 100 de 1993 o la pensión post mortem

RADICADO: 76001-23-33-001-2017-00833-00

3 BUENAVENTURA prevista por la Ley 100 de 1993 o la pensión post mortem regulada por el Decreto Ley 224 de 1972 y, por lo tanto, si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

V. TESIS DE LA SALA

12. La Sala negará las pretensiones de la demanda al concluir que si bien en virtud del principio de favorabilidad, en aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se establece como beneficiaria de la pensión de sobreviviente a los padres del causante, en el asunto concreto se encontró acreditado que el señor NELSON PALOMEQUE BUENAVENT URA sostuvo una relación de unión marital de hecho con la señora MIREYA MARLENY ORDOÑEZ, lo que de contera excluye a la demandante como beneficiaria de la pensión de sobreviviente.

VI. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

A. Régimen pensional de los docentes

13. Mediante la Ley 100 de 1993, se instituyó el Sistema de Seguridad Social Integral, que tuvo como objetivo, amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones que pretendía n proteger a los ciudadanos de las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se pudieran ver sometidos.

14. Sin embargo, al definir su ámbito de aplicación, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros,

vulnerabilidad a las que se pudieran ver sometidos.

14. Sin embargo, al definir su ámbito de aplicación, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, creado por la Ley 91 de 1989.

15. Ahora bien, la mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, modificatorio del artículo 48 de la Carta Política, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo

siguiente:

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al s ervicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

16. Al tenor de la norma constitucional, para det erminar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual reguló dos eventos:

a) El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraba n vinculados antes de la entrada en

de la Ley 812 de 2003, la cual reguló dos eventos:

a) El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraba n vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha Ley (junio 26 de 2003) al servicio público educativoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ISABELINA BUENAVENTURA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRA RADICADO: 76001-23-33-001-2017-00833-00

4 oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley.

b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida Ley (junio 26 de 2003), quienes deben ser afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , su régimen prestacional es el señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”.

17. De lo anterior se deduce que dependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se le respetarán la aplicación de las leyes que venían regulando su situación.

18. Las premisas normativas expuestas permiten además expresar que, el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 únicamente se ap lica a los docentes que se vincularon con posterioridad al 26 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la

régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 únicamente se ap lica a los docentes que se vincularon con posterioridad al 26 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003).

19. Por su parte , a los docentes oficiales que se encontraban vinculados con anterioridad a esa fecha, se les aplica el ré gimen general consagrado en la Ley 33 de 1985 y demás disposiciones vigentes, habida cuenta que la Ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993 y la Ley 115 de 1994, no establecieron un régimen especial para las pensiones de jubilación docente, como tampoco lo hacía el Estatuto Nacional Docente4.

B. De la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional

20. De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

21. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, que tuvo como objetivo, amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones que pretendían proteger a los ciudadanos de las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se pudieran ver sometidos.

22. En este sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó a las denominadas pensión de

capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se pudieran ver sometidos.

22. En este sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó a las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia r epentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación , e s decir, que su rec onocimiento se fundamenta en

4 Decreto Ley No. 2277 de 1979.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ISABELINA BUENAVENTURA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRA RADICADO: 76001-23-33-001-2017-00833-00

5 normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

23. En este orden de ideas, el Consejo de Estado 5 ha aclarado que la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión6.

C. Pensión post mortem para docentes

24. Para atender la contingencia derivada de la muerte de los docentes no pensionados, el legislador previó la denominada pensión post mortem,

mínimos para obtener la pensión6.

C. Pensión post mortem para docentes

24. Para atender la contingencia derivada de la muerte de los docentes no pensionados, el legislador previó la denominada pensión post mortem, mediante el D ecreto 224 de 1972, por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente, y en su artículo 7° reguló lo pertinente

a los requisitos, de la siguiente manera:

“(…) En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad d e previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte (…)”.

25. En consecuencia, según lo previsto por el Decreto Ley 224 de 1972, en caso de muerte del docente que no haya cumplido el requisito de edad exigido para obtener la pensión, pero haya laborado por lo menos 18 años de servicio continuo o discontinuo, el cónyuge o sus hijos tendrán derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada p ara el cargo que desempeñaba al momento del fallecimiento.

D. Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes

26. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 señala que la pensión de sobrevivientes es una prestación económica reconocida a favor del grupo

D. Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes

26. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 señala que la pensión de sobrevivientes es una prestación económica reconocida a favor del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, que fallece, y tiene por finalidad proteger a los miembros de dicho grupo del posible desamparo al que se pueden enfrentar por razón de la muerte del causante, en tanto antes del deceso dependían económicamente de aquél.

27. De esta manera, con la pensión de sobrevivientes se pretende garantizar a la familia del causante el acceso a los recursos necesarios para garantizarse una existencia digna y continuar con un nivel de vi da similar al que poseían antes de su muerte.

5 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de 2017.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 6 Sentencia T-564 de 2015.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ISABELINA BUENAVENTURA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRA RADICADO: 76001-23-33-001-2017-00833-00

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28. Por otra parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes : al cónyuge o el compañero permanent e supérstite; los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años que se encuentren incapacitados para trabajar por razón de

pensión de sobrevivientes : al cónyuge o el compañero permanent e supérstite; los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años que se encuentren incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y que dependan económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependen económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

29. Ahora, en caso de faltar el cónyuge, compañero o compañera permanente son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los padres del causante siempre y cuando dependan económicamente del fallecido.

En el evento de que falte el cónyuge o compañero permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

30. Se observa entonces que el art ículo 47 de la Ley 100 de 1993, amplió el beneficio de la pensión de sobrevivientes, en tanto además de cubrir a los hijos y al cónyuge del causante, conforme lo establecía el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, lo extendió a padres y hermanos con discapa cidad, que demuestren dependencia económica.

31. Como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 exigió:

“(…) Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…)

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…)

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…)” (Negrillas fuera del texto).

32. De igual forma, la misma normativa indicó el monto de la pensión en los

siguientes términos:

“(…) Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes . El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado se rá igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.

El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de co tización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artícu lo 35 de la presente Ley (…)”.

33. De lo anterior se concluye que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado enMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ISABELINA BUENAVENTURA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRA RADICADO: 76001-23-33-001-2017-00833-00

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DEMANDANTE: ISABELINA BUENAVENTURA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRA RADICADO: 76001-23-33-001-2017-00833-00

7 el Decreto 224 de 1972, en donde se regula la pensión post mortem para el caso de la muerte de un docente, en tanto amplía la cobertura de sus beneficiarios.

34. Si bien, conforme al inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes están excluidos de l a aplicación del régimen general de pensiones allí previsto, ya que éstos están afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de acuerdo con la Ley 91 de 1989, lo cierto es que la misma normatividad en el artículo 288 dispone:

“Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anterior es sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

35. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado7:

“(…) Es decir que no obstante que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señala que se exceptúan de la aplicación del régimen general de pensiones los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 en el artículo 288 se hace una excepción cuando dispone que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 se le aplique cualquier norma en ella contenida

cuando dispone que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 se le aplique cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.

Significa lo anterior que si bien es cierto que los docentes tienen un régimen especial de prestaciones sociales el cual se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989 también lo es que la Ley 100 de 1993 a pesar de no regularlos en todos los aspectos pensionales tiene aplicación en aquellos casos en que sus disposiciones les sean favorables (…).

VII. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

36. En este contexto, la Sala se permite precisar lo s puntos que se

encuentran probados en esta instancia judicial:

37. Con el registro civil de nacimiento del señor NELSON PALOMEQUE BUENAVENTURA, se acreditó que es hijo de la señora ISABELINA BUENAVENTURA8 y con la cédula de ciudadanía se evidencia que nació el 1 de diciembre de 19569, así como s egún el registro civil de defunción, el docente NELSON PALOMEQUE BUENAVENTURA falleció el 13 de noviembre de 201410, esto es cuando contaba con 57 años de edad.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, 27 de agosto de 2015, expediente No. 190012333000 2012 00725 01 (1422-20).

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, 27 de agosto de 2015, expediente No. 190012333000 2012 00725 01 (1422-20). 8 SAMAI, índice 70, archivo 3 (folios 23 y 24) 9 SAMAI, índice 76 (archivo zip), archivo 2 (folio 121) 10 SAMAI, índice 70, archivo 3 (folio 25)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ISABELINA BUENAVENTURA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRA RADICADO: 76001-23-33-001-2017-00833-00

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38. De conformidad con los formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral del docente NELSON PALOMEQUE BUENAVENTURA, las constancias emitidas por la Secretaría de Educación municipal de Santiago de Cali y el certificado de tiempo de servicio 11, se constata que prestó sus servicios como docente , por los sigu ientes

periodos12:

• Por contratos de prestación de servicios:

Desde Hasta 23 de agosto de 1989 15 de diciembre de 1989 15 de enero de 1990 6 de julio de 1990 21 de agosto de 1990 14 de diciembre de 1990 14 de enero de 1991 15 de julio de 1991 16 de agosto de 1991 15 de diciembre de 1991 15 de enero de 1992 15 de julio de 1992 15 de agosto de 1992 15 de diciembre de 1992 15 de enero de 1993 15 de julio de 1993 1° de agosto de 1993 15 de diciembre de 1993

15 de enero de 1992 15 de julio de 1992 15 de agosto de 1992 15 de diciembre de 1992 15 de enero de 1993 15 de julio de 1993 1° de agosto de 1993 15 de diciembre de 1993 16 de agosto de 1994 15 de diciembre de 1994

• Como docente en propiedad:

Desde Hasta 13 de enero de 1995 28 de diciembre de 1995 29 de diciembre de 1995 10 de febrero de 1999 11 de febrero de 199 16 de junio de 2009 1° de enero de 2006 30 de diciembre de 2006 1° de enero de 2207 30 de diciembre de 2007 1° de enero de 2013 31 de diciembre de 2013 1° de enero de 2014 16 de noviembre de 2014

39. Con la Resolución No. 4143.0.21.10834 del 18 de diciembre de 2014 se constata que se retiró al señor NELSON PALOMEQUE BUENAVENTURA del servicio docente por fallecimiento13.

40. A través de la Resolución No. 4143.0.21.6961 del 19 de octubre de 2015, la Secretaría de Educación del DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI negó la solicitud de reconocimiento de la pensión post mortem reclamada por la demandante14, decisión confirmada por la R esolución No. 4143.0.21.2037 del 11 de marzo de 201615 .

41. De igual forma se allegó la Resolución No. 4143.0.21.6960 del 19 de octubre de 2015, por la cual se negó la solicitud de pensión post mortem a

del 11 de marzo de 201615 .

41. De igual forma se allegó la Resolución No. 4143.0.21.6960 del 19 de octubre de 2015, por la cual se negó la solicitud de pensión post mortem a la señora MIREYA MARLENY O RDOÑEZ, en calidad de compañera permanente del docente NELSON PALOMEQUE BUENAVENTURA , bajo las

11 SAMAI, índice 76 (archivo zip), archivo 03 (folio 10) 12 SAMAI, índice 76 (archivo zip), archivo 02 (folios 150-156, 172, 201-204, 358) 13 SAMAI, índice 76 (archivo zip), archivo 02 (folios 135-136) 14 SAMAI, índice 70, archivo 3 (folios 12-14) 15 SAMAI, índice 70, archivo 3 (folios 15-18)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ISABELINA BUENAVENTURA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRA RADICADO: 76001-23-33-001-2017-00833-00

9 mismas consideraciones por las cuales se negó la solicitud a la hoy demandante16, d ecisión confirmada mediante Resolución No. 4143.0.21.2154 del 14 de marzo de 201617.

42. Obran también las declaraciones extraprocesales 18 donde se manifiesta que el señor NELSON PALOMEQUE BUENAVENTURA se encontraba soltero y vivía con la señora ISABELINA BUENAVENTURA antes de su fallecimiento . Aunado a que era quien le proporcionaba todo lo necesario a la demandante.

43. No obstante, también obran dentro de los antecedentes administrativos

de su fallecimiento . Aunado a que era quien le proporcionaba todo lo necesario a la demandante.

43. No obstante, también obran dentro de los antecedentes administrativos allegados, declaraciones extraprocesales que dan cuenta de la unión marital de hecho que sostenía el señor NELSON PALOMEQUE BUENAVENTURA con la señora MIREYA MARLENY ORDOÑEZ19.

44. Partiendo de los elementos de prueba referenciados, se pasa a dilucidar el problema jurídico planteado.

45. Se tiene que la señora ISABELINA BUENAVENTURA pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 4143.0.21.6961 del 19 de octubre de 2015 y la Resolución No. 4143.0.21.2037 del 11 de marzo de 2016, por las cuales se le negó la solicitud de pensión post mortem de 18 años por el fallecimiento de su hijo NELSON PALOMEQUE BUENAVENTURA.

46. En este sentido, el De creto 224 de 1972 consagró una pensión post mortem para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al Sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios.

47. Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que dado que el señor NELSON PALOMEQUE BUENAVENTURA fue vinculado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ( 26 de junio de 2003), la normativa bajo la cual se regía su derecho pensional era la Ley 33 de 1985. Dicha preceptiva exigía como requisitos mínimos para acceder a

antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ( 26 de junio de 2003), la normativa bajo la cual se regía su derecho pensional era la Ley 33 de 1985. Dicha preceptiva exigía como requisitos mínimos para acceder a la pensión de jubilación, acreditar 20 años de servicios continuos o discontinuos y tener 55 años de edad.

48. De acuerdo con las pruebas ya referidas, se advierte que, en efecto, al momento del fallecimiento del señor NELSON PALOMEQUE BUENAVENTURA , éste ya había cumplido con el requisito de edad para obtener la pensión , pues contaba con 57 años. No obstante, obra en el expediente Resolución No. 4143.0.21.8034 del 22 de octubre de 2013, por la cual se le negó la solicitud de pensión de jubilación al considerar que no se cumplió con el requisito del tiempo de servicios (20 años) exigido por la Ley 33 de 198520.

16 SAMAI, índice 76 (archivo zip), archivo 02 (folios 45-48) 17 SAMAI, índice 76 (archivo zip), archivo 02 (folios 17-20) 18 SAMAI, índice 70, archivo 3 (folios 26-28) 19 SAMAI, índice 76 (archivo zip), archivo 02 (folios 159-162, 168 y 213-216). 20 SAMAI, índice 76 (archivo zip), archivo 02 (folio 330).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ISABELINA BUENAVENTURA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRA RADICADO: 76001-23-33-001-2017-00833-00

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DEMANDANTE: ISABELINA BUENAVENTURA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRA RADICADO: 76001-23-33-001-2017-00833-00

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49. Así las cosas, si bien el docente NELSON PALOMEQUE BUENAVENTURA cumplió con el requisito de la edad para obtener la pensión de jubilación, lo cierto es que no alcanzó a consolidar su derecho pensional previo a la ocurrencia de su muerte , en cuanto no c umplió con el tiempo de servicio requerido, por lo que esta Sala de Decisión considera que , en principio sería procedente el reconocimiento de la pensión post mortem prevista en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, en la medida que se acreditó la prestación del servicio docente por más de 18 años como se evidenció en el párrafo 38 de esta providencia.

50. No obstante lo anterior, dicha normativa no contempla el derecho a reconocer la pensión post mortem para los padres del docente fallecido, limitándolo a su cónyuge e hijos menores, por lo que en virtud del principio de favorabilidad en lo que respecta a los beneficiarios de la pensión, se deberá analizar conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual extendió el beneficio a padres y hermanos con discapacidad, siempre que demuestren dependencia económica. Dicha aplicación por favorabilidad ha sido avalada en múltiples pronunciamientos por el Consejo de Estado.

51. En esos términ