TA VALL - 76001233300720170013900-(11-03-2024)

República de Colombia Rama Judicial

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

Santiago de Cali, once (11) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

RADICACIÓN: 76-001-23-33-007-2017-00139-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LABORAL

DEMANDANTE: CELMIRA HERRERA LÓPEZ 1

DEMANDADO: MUNICIPIO DE PALMIRA – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN2

VINCULADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACI ONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO3

TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE

JUBILACIÓN POR APORTES DOCENTE

DECISIÓN: NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA No. 35 PRIMERA INSTANCIA.

MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS

1. OBJETO DE DECISIÓN

Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observada causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia previa las siguientes consideraciones:

2. ANTECEDENTES PROCESALES

2.1. Demanda (archivo 2-fl.1-19)

La señora Celmira Herrera López, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende4 la nulidad de la hoja de revisión 1406325 de 25 de julio de 2016, proferida por la Fiduprevisora S.A., y de los Oficios

ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende4 la nulidad de la hoja de revisión 1406325 de 25 de julio de 2016, proferida por la Fiduprevisora S.A., y de los Oficios 2016017865711 del 17 de agosto y 20160580770161 del 26 de julio de 2016, expedidos por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento de su pensión.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que el municipio de Palmira reconozca, liquide y pague una pensión de jubilación a su favor, a partir del 15 de enero de 2007 en cuantía “ que corresponda incluido

1alexisuca26@hotmail.com 2 notificaciones.judiciales@palmira.gov.co; henry.martinez@palmira.gov.co; albamona31@hotmail.com; 3 notjudicial@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomg@fiduprevisora.com.co; fomag@fiduprevisora.com.co; notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; t_jlugo@fiduprevisora.com.co 4 Escrito inicial de demanda fl.74-95 C1Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-007-2017-00139-00

www.ramajudicial.gov.co Página 2 pago del retroactivo a que tengo derecho de las mesadas causadas y no canceladas por la entidad hasta la fecha de regulación del pago, además de los reajustes de valor o corrección monetaria del capital retenido indebidamente por la administración”

Página 2 pago del retroactivo a que tengo derecho de las mesadas causadas y no canceladas por la entidad hasta la fecha de regulación del pago, además de los reajustes de valor o corrección monetaria del capital retenido indebidamente por la administración”

Posteriormente, adicionó el escrito de demanda5 solicitando “Se declare que existió contrato de trabajo, aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, entre la señora Celmira Herrera y Alcaldía del Municipio de Palmira. De igual manera se le restablezca el derecho conculcado, ordenando a la entidad demandada reconocer, liquidar y cancelar las acreencias laborales adeudadas entre 1998 y 2002 fechas que fui contratada como OPS, incluidos salarios, vacaciones, primas, cesantías, aporte a la seguridad social (pensiones) y a las que tiene derecho.”

Finalmente, dentro de la oportunidad otorgada 6 en la audiencia inicial celebrada el 30 de mayo de 2019 7, en la cual se solicitó a la parte demandante modificara la demanda, el apoderado de la accionante8 allegó las Resoluciones 200.13.3 -3813 de 9 de septiembre de 2019 y 200.13.3.4047 del 17 de octubre de 2019, por medio de las cuales la Secretaría de Educación del municipio de Palmira resolvió negativamente el reconocimien to de la pensión de jubilación. Señalando que, por ser un hecho sobreviniente, deben tenerse en cuenta como actos administrativos demandados.

2.2. Los hechos señalados en el escrito de la demanda se resumen así:

1. La demandante nació el 25 de enero de 1952 , por lo que a la

cuenta como actos administrativos demandados.

2.2. Los hechos señalados en el escrito de la demanda se resumen así:

1. La demandante nació el 25 de enero de 1952 , por lo que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con 42 años.

2. Entre 1987 y 1997 la demandante cotizó como docente del colegio Providencia en el Instituto de Seguros Sociales.

3. Entre 1998 y 2000 la demandante presta sus servicios como docente a través de OPS para el municipio de Palmira en el centro

educativo Alfonso López Pumarejo.

4. La demandante cumplía un horario fijo, prestaba su labor en el centro educativo desempeñando labores propias del servicio educativo a cargo del municipio de Palmira.

5. Entre 1998 y 2002 la demandante prestó sus servicios de forma sucesiva a través de contratos de prestación de servicios y ordenes de trabajo con breves intervalos que corresponden a las vacaciones o descansos concedidos por el centro educativo.

6. Entre el 2003 a 2008 la demandante presta sus servicios profesionales como docente según acto administrativo 088 de 2003 para el establecimiento educativo Mercedes Abrego de

Palmira.

5 Adición de la demanda Fl.108-111 C1 6 3 días 7 Folios 70-71 cuaderno 2 8 Memorial radicado el 5 de noviembre de 2019Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-007-2017-00139-00

www.ramajudicial.gov.co Página 3

7. Entre el 2008 a 20123 la demandante continúa como docente

Radicación No. 76-001-23-33-007-2017-00139-00

www.ramajudicial.gov.co Página 3

7. Entre el 2008 a 20123 la demandante continúa como docente provisional para la Secretaría de Educación de Palmira en el centro educativo Rosa Zarate Peña.

8. Mediante Resolución No. 0240, 0396, 0991 de 4 de febrero de 2013 la demandante fue nombrada docente en provisionalidad.

9. El 30 de mayo de 2012 la demandante presenta solicitud de pago de pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación de

Palmira.

10. Dentro del trámite de reconocimiento de la pensión de jubilación la Secretaría de Educación de Palmira emite dos proyectos de resolución reconociendo el derecho a la pensión, sin em bargo, la Fiduprevisora, no otorga visto bueno al considerar que la docente no es beneficiaria del régimen especial de docente.

2.3. Normas violadas y concepto de la violación.

2.3.1. Se citan como normas vulneradas las siguientes:

➢ Constitución Política artículo 53. ➢ Ley 797 de 2003 artículos 19, 20 y 21. ➢ Ley 758 de 2002. ➢ Ley 100 de 1993 artículo 146.

2.3.2. Como concepto de la violación se expone:

• Teoría del contrato realidad

Tratándose de relaciones de trabajo tiene prevalencia la realidad sobre las formalidades Art. 53 C.P., principio protector del trabajo. Del material probatorio allegado con la demanda como son los contratos OPS entre la demandante y la alcaldía por el período de 1998 a 2002, se infiere con

las formalidades Art. 53 C.P., principio protector del trabajo. Del material probatorio allegado con la demanda como son los contratos OPS entre la demandante y la alcaldía por el período de 1998 a 2002, se infiere con certeza plena el abuso de las formas jurídicas que hacen que la controversia propuesta sea resuelta atendiendo el postulado constitucional de primacía de la realidad, encontrando acreditado una relación laboral que excluye toda posibilidad de vinculación a través del contrato de prestación de servicios.

• Reconocimiento y pago de pensión

La Fiduprevisora al modificar los actos administrativos proyectados por la Secretaría de Educación de Palmira desconoce los límites de sus facultades y competencias de acuerdo con el decreto 2831 de 2005, desconociendo el régimen favorable de la demandante en su calidad de docente de entidades públicas, los aportes efectuados al Instituto de Seguros Sociales desde el 10/02/1987 hasta el 31/08/1997 y la prestación de sus servicios a través de OPS entre 1998 a 2002. Además de las cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 2003 hasta el 2013.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-007-2017-00139-00

www.ramajudicial.gov.co Página 4 Adicionalmente dentro del acápite de concepto de violación la defensa de la demandante transcribió inextensos apartes jurisprudenciales de las se ntencias C-154-97 y T -105 de 2012 de la Corte Constitucional, 18 de noviembre de 2003 (sic) 22 de noviembre de 2012 –

jurisprudenciales de las se ntencias C-154-97 y T -105 de 2012 de la Corte Constitucional, 18 de noviembre de 2003 (sic) 22 de noviembre de 2012 – Rad. 25000 -23-25-000-2003-00839-01 C.P. Gerardo Arenas Monsalve del Consejo de Estado.

2.3. Trámite en primera instancia

2.3.1. Admisión de la demanda

La demanda fue presentada el 2 de diciembre de 201 69 siendo repartida inicialmente al Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Cali, dependencia que el 3 de febrero de 2017 10 ordenó su remisión por competencia a esta corporación , siendo asignada al despacho 00711 y admitida por el Magistrado Sustanciador mediante auto interlocutorio No. 148 de 25 de abril de 201712, ordenando su notificación a las partes y al Ministerio Público. Posteriormente, se present ó reforma de la demanda13 la cual fue admitida el 26 de febrero de 2018 14, ordenándose la vinculación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2.3.2. Oposición a la demanda

2.3.2.1. Municipio de Palmira

El ente territorial demandado solicitó denegar las pretensiones de la demanda, al considerar que no es responsable de los hechos que se enuncian, precisando que de acuerdo con la Ley 91 de 1989, 962 de 2005 y el decreto 2831 de 2005, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora el pago de l a prestación reclamada , toda vez que la Secretaría de Educación

2005 y el decreto 2831 de 2005, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora el pago de l a prestación reclamada , toda vez que la Secretaría de Educación únicamente cuenta con la facultad para elaborar y suscribir los actos administrativos que niegan o reconocen las prestaciones sociales, previa aprobación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Propone como excepciones de mérito las siguientes:

• Falta de legitimación en la causa por pasiva

Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder por las pretensiones de la demandante, toda vez que la Secretaría de Educación del ente Territorial únicamente interviene en la elaboración de los actos administrativos los cuales están sujetos a la

9 Folio 96 – Cuaderno 1 10 Auto interlocutorio No. 62 de 3 de febrero de 2017 – Fl.98-99 C1 11 10 de febrero de 2017 – Fl.104 C1 12 Fl.105 C1 13 17 de febrero de 2017 – Fl.108-111 – C1 14 Fl.124 – C1Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-007-2017-00139-00

www.ramajudicial.gov.co Página 5 aprobación del Fomag a través de la Fiduprevisora S.A.

• Prescripción

Las acreencias laborales derivadas de contratación por orden de servicios datan del año 1998 hasta el 2002, por lo cual se encuentran prescritas.

2.4. Audiencia inicial

• Prescripción

Las acreencias laborales derivadas de contratación por orden de servicios datan del año 1998 hasta el 2002, por lo cual se encuentran prescritas.

2.4. Audiencia inicial

En el marco de la etapa oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, en desarrollo de la audiencia inicial 15 y como medida de saneamiento del proceso se ordenó la notificación de la demanda y reforma de la demanda al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.16

2.5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La Entidad vinculada guardó silencio17.

2.6. Reanudación de la audiencia inicial (fl.70C1)

En esta oportunidad 18, el despacho nuevamente hace uso de la facultad de saneamiento del proceso 19, concediéndole a la parte demandante el término de 3 días para modificar el escrito de d emanda a fin de que acuse la nulidad únicamente del acto ficto producto de la omisión del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de responder a la petición de 14 de mayo de 2012.

Adicionalmente, la Sala de Decisión declaró20 probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales al no individualizar el acto definitivo que resolvió la pretensión de declaratoria de existencia del contrato realidad.

2.7. Resolución de excepciones aplicación del Decreto 806 de 2020

Habiendo entrado en vigor el Decreto 806 de 2020, la Sala de Decisión en aplicación a su artículo 12 profirió el auto interlocutorio No. 263 de 9

2.7. Resolución de excepciones aplicación del Decreto 806 de 2020

Habiendo entrado en vigor el Decreto 806 de 2020, la Sala de Decisión en aplicación a su artículo 12 profirió el auto interlocutorio No. 263 de 9 de octubre de 2020 21, mediante el cual, dispuso: “Declarar probada de oficio la excepción de Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales al no atacar el acto definitivo que resolvió la situación particular de la actora, frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes” y, en consecuencia, dio por

15 Realizada el 30 de octubre de 2018 fl.47-48 – Cuaderno 1 16 Auto interlocutorio No. 376 de 30 de octubre de 2018 17 Constancia secretarial de 18 de marzo de 2019 – Fl.55 18 30 de mayo de 2019 19 Auto interlocutorio No. 147 de 30 de mayo de 2019 – Fl.70-71 20 Auto interlocutorio No. 148 de 30 de mayo de 2019 – Fl.70-71 21 Fl.132-139-C1Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-007-2017-00139-00

www.ramajudicial.gov.co Página 6 terminado el proceso. Decisión que fue objeto de apelación 22 siendo concedido por el despacho del Magistrado Sustanciador en el efecto suspensivo.

2.8. Decisión de segunda instancia

En respuesta al recurso de alzada la Subsección B del Consejo de Estado

concedido por el despacho del Magistrado Sustanciador en el efecto suspensivo.

2.8. Decisión de segunda instancia

En respuesta al recurso de alzada la Subsección B del Consejo de Estado el 16 de septiembre de 20 21, revocó el auto de 9 de octubre de 2020, por medio del cual declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes y dio por terminado el proceso, al considerar que la demandante, previo a la admisión o rechazo de la demanda aportó las resoluciones 200.13.3-3813 de 9 de septiembre y 200.13.3.4047 de 17 de octubre de 2019 con lo cual se superó la omisión de contestar la solicitud de reconocimiento pensional, ordenándole a la Sala examinar los actos administrativos en mención a fin de determinar si le asiste a la demandante el derecho al reconocimiento pensional solicitado.

2.9. Continuación de la audiencia inicial (Archivo 36)

Una vez conocida la decisión del ad-quem, el 22 de noviembre de 2022 se dio continuidad a la audiencia inicial oportunidad en la que se agotaron las siguientes etapas:

2.9.1. Fijación del litigio

¿Si es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos acusados y, en consecuencia, ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante Celmira Herrera López, por el cumplimiento de los requisitos legales establecidos incluyendo el tiempo de servicios prestados a través de contratos de prestación de servicios docentes con el municipio de Palmira, Valle del Cauca?

de jubilación a la demandante Celmira Herrera López, por el cumplimiento de los requisitos legales establecidos incluyendo el tiempo de servicios prestados a través de contratos de prestación de servicios docentes con el municipio de Palmira, Valle del Cauca?

2.9.2. Conciliación

No existió animo conciliatorio por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni del municipio de Palmira.

2.9.3. Decreto de pruebas

Por auto interlocutorio No. 356 de 23 de noviembre de 2022, se procedió a realizar el análisis y decreto de la pruebas conducentes, necesarias, procedentes y útiles. Llevándose a cabo la audiencia de práctica de pruebas el 14 de diciembre de 202223, ordenándose a través del auto de sustanciación No. 224, prescindir de la audiencia de alegaciones y

22 Archivo 11 23 Archivo 48Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-007-2017-00139-00

www.ramajudicial.gov.co Página 7 correr traslado por el término común de 10 días a las partes y al Ministerio Publico, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión.

3. ALEGATOS

3.1. Parte Demandante (archivo 50)

La defensa de la p arte demandante en su escrito conclusivo solicita se acceda a las pretensiones de existencia de una relación laboral entre el municipio de Palmira y al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al considerar que las Entidades demandadas desconocie ron

acceda a las pretensiones de existencia de una relación laboral entre el municipio de Palmira y al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al considerar que las Entidades demandadas desconocie ron el mandato del artículo 53 Constitucional y la posición unificada de la Corte Constitucional y Consejo de Estado en sentencias C -539 de 2011 y 634 de 2011 (sic) , así mismo, omitieron la aplicación del acuerdo 049 de 1990 y la Ley 71 de 1988 dada su co ndición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y su vinculación a la docencia oficial con anterioridad al año 2003. Finalmente, asegura que están dadas las exigencias para el reconocimiento de los intereses consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

3.2. Municipio de Palmira (archivo 51)

El ente territorial demandado en su intervención final solicita se denieguen las pretensiones de la demanda al precisar, en primer lugar, que, la prestación reclamada debe ser asumida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en segundo lugar , que la demandante no cumple con los requisitos legales, puesto que no es posible tener en cuenta el tiempo de vinculación con privados.

3.3. Demas intervinientes

El demandado Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio y l a Procuradora Judicial delegada ante el despacho del Magistrado Ponente, no emitió concepto.24

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. Competencia

Es competente esta Corporación en primera instancia por tratarse del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuya

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. Competencia

Es competente esta Corporación en primera instancia por tratarse del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía supera los 50 SMMLV y por el último lugar donde se prestaron los servicios. (Arts. 15225 numeral 226 y 15627 numeral 328 del CPACA)

24 Constancia Secretarial – archivo 53 25 Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia . Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 26 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensual es vigentes.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-007-2017-00139-00

www.ramajudicial.gov.co Página 8 4.2. Actos Demandados

• Resolución 200.13.3-3813 de 9 de septiembr e de 2019 “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de una pensión de vejez Ley 100 de 1993. (Fl.127-128 C2)

• Resolución 200.13.3.4047 de 17 de octubre de 2019 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución 200.13.3-3813 de 9 de septiembre de 2019. (Fl.129-130 C2)

4.3. Problema Jurídico

La Sala de Decisión deberá establecer ¿Si es procedente declarar la

200.13.3-3813 de 9 de septiembre de 2019. (Fl.129-130 C2)

4.3. Problema Jurídico

La Sala de Decisión deberá establecer ¿Si es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos acusados y, en consecuencia, ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante Celmira Herrera López, por el cumplimiento de los requisitos legales establecidos incluyendo el tiempo de servicios prestados a través de contratos de prestación de servicios docentes con el municipio de Palmira, Valle del Cauca?

4.4. Tesis

La Sala de Decisión negará las pretensiones de la demanda, al concluir que la señora Celmira Herrera López , no le es aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional en condición de do cente, como tampoco cumple con el requisito de tiempo de cotización al ISS y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por período de 20 años como lo exige la Ley 71 de 1988.

5. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

5.1. Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación

La Constitución de 1991, en su artículo 48 29 instituyó la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control de l Estado, en sujeción a los principios

27 Artículo 156. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: (…). 28 3. En los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral se determinará

27 Artículo 156. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: (…). 28 3. En los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral se determinará por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios. 29 Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-007-2017-00139-00

www.ramajudicial.gov.co Página 9 de eficiencia, universidad y solidaridad, en los términos que establece la Ley. En consecuencia, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral conformado por los subsistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios. Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico,

pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios. Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores en el territorio nacional30, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.

No obstante, de manera expresa en su artículo 279 31 ídem describe los servidores públicos y trabajadores, cuyas situa ciones pensionales no son reguladas por ella, dentro de los cuales incluyó “a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, es decir, que en principio los docentes del sector oficial se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

Revisada la Ley 91 de 1989 32 distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial, diferenciando el régimen prestacional de acuerdo a su fecha de vinculación, encontrando que los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990 , nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 196833, Ahora, para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Luego, la Ley 60 de 1993 disp uso que el régimen prestacional aplicable

prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Luego, la Ley 60 de 1993 disp uso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados incorporados a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el establecido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respecti va entidad territorial. Posteriormente, el legislador con la expedición de la Ley 812 de 2003, determinó que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leye s 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos

30 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. 31 «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, n i al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. (…)». 32 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»,

cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. (…)». 32 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», 33 derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral Radicación No. 76-001-23-33-007-2017-00139-00

www.ramajudicial.gov.co Página 10 previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

5.2. Régimen pensional regulado por la Ley 71 de 1988 y su aplicabilidad en el caso de los docentes oficiales

Si bien la Sala de Decisión en anteriores oportunidades acogió la posición de la Subsección B del Consejo de Estado , respecto a la aplicación de la Ley 71 de 1988 para el caso específico de los docentes que exigía que este sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 , tal como lo expuso en providencia de del 28 de abril de 202234 35 36 señaló sobre el particular lo siguiente:

“Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988

42. Sea de señalar, que para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al ISS, durante el perio do laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 , «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras

sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al ISS, durante el perio do laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 , «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º, indicó: (…)

(…)47. Es de indicar, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica: (…)”

En esta oportunidad considera procedente modificar la posición acogiendo el enfoque de la Sub sección A del Consejo de Estado expuesta en la providencia de 17 de junio de 20223738, en la que señaló:

“En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acred ite cada docente. Para el asunto de marras, tal como se expuso en el acápite referente a la condición de educadora estatal de la demandante, esta debe ser considerada como tal desde el 1.° de febrero de 1994 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión para el municipio de Sogamoso, ello a través de órdenes de prestación se servicio que comenzaron su ejecución desde dicha data conforme a la certificación laboral emitida por tal autoridad, la cual en todo caso es anterior a la entrada en vigenc ia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).”

34 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021

todo caso es anterior a la entrada en vigenc ia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).”

34 Expediente: 25000-23-42-000-2019-01344-01 Número interno: 4755-2021 35 Ver además, la providencia Sección Segunda Subsección B – C.P: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., providencia del siete (7) de abri l de dos mil veintidós (2022) Expediente: 41001 -2333-000-2019-00124-01 (1483-2021). 36 C.E - Sección Segunda - Subsección B – C.P: César Palomino Cortés - Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) - Radicac