TA VALL - 76001233300820130090500-(12-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO

Santiago de Cali, 12 de abril de 2024

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA No. 085

MEDIO DE

CONTROL

REPARACIÓN DIRECTA EXPEDIENTE: 76001-23-33-008-2013-00905-00

DEMANDANTE: ALDEMAR OCORÓ AMU Y OTROS

ralogarasesorias@hotmail.com

DEMANDADA: NACIÓN – MINDEFENSA – POLICÍA NACIONAL –

SANIDAD VALLE

deval.notificacion@policia.gov.co

COSMITED LTDA

mariac.arroyave@cosmitet.net analista.juridico@cosmitet.net responsabilidad.medica@cosmitet.net mariangel-vi-med@hotmail.com natypelaez2405@hotmail.com

LLAMADA EN

GARANTÍA

LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS

notificacionesjudiciales@previsora.gov.co olasprilla@gmail.com ASUNTO Sentencia de primera instancia – responsabilidad médica – accede parcialmente a las pretensiones

I. OBJETO Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA , EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO, éste último como ponente sobre el medio de control de reparación directa de la referencia.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES. “1. Que se declare patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa –

de reparación directa de la referencia.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES. “1. Que se declare patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Dirección de Sanidad Seccional de Sanidad Valle del Cauca y solidariamente la empresa COSMITEC LTDA, propietaria de la CLINICA REY DAVID, de todos los perjuicios ocasionados a Aldemar Ocoro Amu, Tibissay Mosquera Panameño, Jean Carlos Ocoro Amu, Sara Liceth Ocoro Amu, Ana Xiomara Amu Diaz, Luz Dary Amu Diaz, Natali Ocoro Amu, Karen Yicela Ocoro Amu y Claudio Amu Vente, como consecuencia po r la negligencia en el tr atamiento médico y hospitalario de la herida con arma de fuego a nivel del pie de que fue victima el patrullero de la Policía Nacional ALDEMAR OCORO AMU , y que condujo al desmembramiento y amputación de su extremidad inferior derecha a nivel del muslo, al resultar contagiado con gangrena gaseosa en una presunta negligencia en la prestación oportuna y adecuada del servicio médico y hospitalario que culminó el día 7 de Mayo de 2011 fecha esta en que se llevó2

a cabo el procedimiento quirúrgico que culminó con la citada amputación del miembro inferior derecho, y cuya herida por proyectil de arma de fuego se produjo en actos propios del servicio el día 01 de Mayo de 2011.”

2. Que como consecuencia obligada de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas a pagar las siguientes sumas de dinero: Perjuicios materiales: (…)

Lucro cesante:

propios del servicio el día 01 de Mayo de 2011.”

2. Que como consecuencia obligada de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas a pagar las siguientes sumas de dinero: Perjuicios materiales: (…)

Lucro cesante: Para Aldemar Ocoró, $300.000.000.oo; Tibissay Mosquera Panameño, $100.000.000; Jean Carlos Ocoró Mosquera, $ 100.000.000 ; Sara Liceth Ocoró Mosquera $ 100.000.000; Ana Xiomara Amu Diaz, $50.000.000 ; Luz Dary Amu Diaz 50.000.000; Natali Ocoro Amu, $ 50.000.000; Karen Yicela Ocoro Amu, $50.000.000; Claudio Amu

Vente $50.000.000.

Perjuicios inmateriales: Perjuicios morales.

Para Aldemar Ocoró , la suma de 400 SMLMV; Tibissay Mosquera Panameño, 100 SMLMV; Jean Carlos Ocoró Mosquera, 100 SMLMV; Sara Liceth Ocoró Mosquera, 100 SMLMV; Ana Xiomara Amu Diaz, 50 SMLMV; Luz Dary Amu Diaz , 50 SMLMV; Natali Ocoro Amu, 50 SMLMV; Karen Yicela Ocoro Amu 50 SMLMV; y Claudio Amu Vente, 50 SMLMV.

Daño a la vida de relación:

Para Aldemar Ocoró, la suma de 200 SMLMV; Tibissay Mosquera Panameño, 80 SMLMV; Jean Carlos Ocoró Mosquera, 80 SMLMV; Sara Liceth Ocoró Mosquera, 80

Para Aldemar Ocoró, la suma de 200 SMLMV; Tibissay Mosquera Panameño, 80 SMLMV; Jean Carlos Ocoró Mosquera, 80 SMLMV; Sara Liceth Ocoró Mosquera, 80 SMLMV; Ana Xiomara Amu Diaz, 40 SMLMV; Luz Dary Amu Diaz , 40 SMLMV; Natali Ocoro Amu, 40 SMLMV; Karen Yicela Ocoro Amu 40 SMLMV; y Claudio Amu Vente, 40 SMLMV.

3. Que se ordene que el valor de la indemnización se liquide con el ajuste previsto en el artículo 192 inciso 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

4. Que se ordene cumplir con la sentencia en el término indicado en el artículo 192 inciso 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

1.2 HECHOS.

“1. El señor ALDEMAR OCORO AMU, nacido el día 14 de Marzo de 1.986 en su calidad de miembro activo de la fuerza pública en el grado de patrullero adscrito a la Estación de La Sultana E20, el día 01 de Mayo de 2011 cuando contaba con apenas 25 años de edad, encontrándose en pleno ejercicio de sus funciones y mientras realizaba labores de control y mantenimiento del orden público en la zona de ladera del sector de Siloé, zona de alto riesgo del Municipio de Santiago de Cali resultó impactado por proyec til de arma de fuego que se le causó herida de 1 centímetro en el tercio medio de su pierna derecha.

2. El origen del proyectil que le impacto, procedía de arma de fuego accionada por el

de arma de fuego que se le causó herida de 1 centímetro en el tercio medio de su pierna derecha.

2. El origen del proyectil que le impacto, procedía de arma de fuego accionada por el menor de edad ROBINSON ALEJANDRO GARCIA PEREZ, integrante de una de las pandillas del sector de Siloé, quien fue capturado por la fuerza pública, y en la actualidad se le sigue el correspondiente proceso de lesiones personales dolosas ante la Fiscalía Seccional No. 159 de Infancia y Adolescencia bajo la Radicación 76001600071020110109000.3

3. El informe administrativo de las lesiones causadas al joven patrullero de la Policía Nacional arroja una calificación acorde con las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, y en este orden de ideas se le calificó de conformidad con lo preceptuado en el Literal B del Artículo 24 del Decreto 1796/00 “EN EL

SERVICIO POR CAUSA Y RAZOIN DEL MISMO, ES DECIR, ENFERMEDAD

PROFESIONAL Y/O ACCIDENTE DE TRABAJO”.

4. Como consecuencia por la herida con arma de fuego citada en el punto precedente, el servidor publico fue remitido el día 1 de Mayo de 2012 (sic) a las 19:47:49 a la Clínica REY DAVID , de propiedad de COSMITEC LTDA quien para tal efecto obraba en calidad de Institución Prestadora de Servicios de Salud – I.P.S. al servicio de la POLICIA NACIONAL SECCIONAL DE SANIDAD VALLE , quien era la encargada legalmente de prestar la asistencia médica y hospitalaria que demandaba el servidor público.

POLICIA NACIONAL SECCIONAL DE SANIDAD VALLE , quien era la encargada legalmente de prestar la asistencia médica y hospitalaria que demandaba el servidor público.

5. Al citado servidor público se le atendió en primer lugar por parte del Dr. Héctor Fabio Henao, médico general siendo las 21:01 del mismo día, es decir, casi 2 horas después de haber ingresado al centro asistencial, procediéndose para tal efecto a administrarle Diclofenalco IM y se inicia manejo antibiótico con cefalotina 1 GR IV cada 6 horas, y posteriormente su cuadro evolutivo iba siendo supervisado por el correspondiente médico general, en espera de que se llevara a cabo la valoración clínica el médic o especialista para tal efecto.

6. El día 2 de Mayo siendo las 5:54 el paciente fue objeto de análisis por parte de la Junta médica integrada por el Dr. Héctor Henao, quien comenta su estado con el Dr.

Munar y con el ortopedista Dr. Saavedra, quienes minimizando la gravedad de la herida, diagnosticaron que dada las características de la lesión y ubicación, esta no debía ser manejada por dichas especialidades por lo cual dan de alta con recomendación de analgesia y observación.

7. Para el día 3 del citado mes, a pesar de que el paciente mostraba compromiso vascular, taquicardia, y una gran zona de tumefacción a nivel de los gastronecmios, y pulsos disminuidos en politeos y pedíos, y claros signos de hipertensión refiriendo intenso dolor, no fue puesto en manos del médico especialista en ese tipo de traumas, lo que conllevó a que al no seguirse los protocolos médicos idóneos para este tipo de

intenso dolor, no fue puesto en manos del médico especialista en ese tipo de traumas, lo que conllevó a que al no seguirse los protocolos médicos idóneos para este tipo de lesiones, por negligencia médica una lesión que no generaba mayor compromiso se le complicó de tal forma que resultó contaminado por gangrena gaseosa.

8. Como consecuencia de la contaminación por gangrena gaseosa, el Patrullero Aldemar Ocoró Amu, el día 07 de mayo fue intervenido quirúrgicamente por parte del Dr. ALEXANDER HA COLORADO, procedimiento este que fue avalado por un grupo multidisciplinario de profesionales, incluida la Coronel de la Institución ADRIANA CASA, en representación de la Policía Nacional, y la correspondiente Representante del Ministerio público respectivamente, y el cual conllevó a la amputación de su miembro inferior derecho a l a altura del muslo, y generando a partir de ese momento su actual e inminente estado de invalidez que da origen a la presente demanda.

9. En el caso sub examine de haberse seguido los protocolos proscritos por parte del Tribunal de Ética Médica, y proporcionado la atención indicada para las heridas con arma de fuego dentro de los términos de perentoriedad que este demandaba, y bajo el control no del médico general sino del médico especialista cardiovascular, y el traumatólogo – ortopedista respectivamente, no se hubiese presentado la contaminación con gangrena gaseosa causante del hecho dañoso que condujo a la fatal consecuencia de la pe rdida de su extremidad derecha y su consecuente estado de invalidez.

10. El inesperado episodio tiene inmerso a su esposa, hijos, hermanos, padres y

fatal consecuencia de la pe rdida de su extremidad derecha y su consecuente estado de invalidez.

10. El inesperado episodio tiene inmerso a su esposa, hijos, hermanos, padres y abuelo en un grave estado depresivo, sumado a la condición económica de estos,4

quienes dependían económicamente de él, y que durante estos pocos días transcurridos ya han dado muestras de la precariedad material de sus vidas, obligándolos a recurrir a la caridad de amigos y vecinos.

11. En cumplimiento de la exigencia del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que creó el artículo 42 A de la Ley 270 de 1996; se realizó el día once (30) del mes de abril del año dos mil once (2011) la convocatoria de conciliación extrajudicial, la cual se llevó a cabo el día once (11) del mes de junio del año dos mil trece (2013), declarándose fallida, como consta en acta que se anexa expedida por la Procuraduría 18 Judicial II para asuntos administrativos ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Cali.”

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1 MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones argumentando que los galenos actuaron en aplicación a sus principios profesionales conforme al amparo de la Ley 23 de 1081, por medio de la cual se dictan normas en materia de ética médica , estando probado que los profesionales en salud hicieron todo lo que estaba a su alcance para atacar las diferentes complicaciones que presentó el paciente, lo cual

23 de 1081, por medio de la cual se dictan normas en materia de ética médica , estando probado que los profesionales en salud hicieron todo lo que estaba a su alcance para atacar las diferentes complicaciones que presentó el paciente, lo cual no puede confundirse con garantizar unos resultados positivos, toda vez que la medicina es una profesión de medios y no de resultados.

Indicó que los galenos están investidos de una difícil labor de lucha por mantener la integridad de sus pacientes , lo cual no significa que tengan en sus manos el poder de garantizar los resultados esperados, más aún cuando cada paciente tiene una reacción diferente hacia los tratamientos y medicamentos.

Señaló la inexistencia de la falla del servicio, indicando que el hecho dañoso no fue causado por miembro alguno de la d emandada, sino por eventos extraordinarios que salieron del dominio de los médicos , por lo que no se puede imputar responsabilidad por el solo hecho de unas consecuencias adversas o patologías desfavorables.

Así mismo, enfatizó no haberse allegado prueba alguna al plenario que diera cuenta de la relación de causalidad entre el daño y riesgo creado por la Seccional de Sanidad Valle, puesto que, en caso tal, sería el médico quien generó el riesgo , pero por el contrario, la entidad castrense cumplió con el deber legal de disponer los recursos necesarios para la atención , configurándose inexistencia de responsabilidad.

2.2 COSMITET LTDA.

Se opuso a la condena pretendida argumentando que, la atención médica brindada en la Clínica Rey David se otorgó con diligencia, prudencia, pertinencia y pericia adecuada en favor del paciente, siempre actuando con la esperanza de recuperar

Se opuso a la condena pretendida argumentando que, la atención médica brindada en la Clínica Rey David se otorgó con diligencia, prudencia, pertinencia y pericia adecuada en favor del paciente, siempre actuando con la esperanza de recuperar su miembro inferior, por lo que no hay motivos para declarar la responsabilidad de Cosmitet Ltda, ante la ausencia de elementos fundantes.

Que es necesario destacar que, en los casos de responsabilidad médica no opera la responsabilidad objetiva y automática del profesional de la salud por presentarse un daño, sino que debe demostrarse que el mismo es imputable a título de culpa o dolo al médico, mediando el nexo causal.5

Destacó que en el sublite hay ausencia de pruebas que soporten los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual , el daño antijurídico, la culpa imputable a Cosmitet y la relación de causalidad entre el resultado de la amputación del miembro inferior derecho y los actos médicos, observándose de la historia clínica que el personal médico actuó procurando su bienestar.

De otra parte, se opuso a las sumas pretendidas al ser exageradas , desproporcionadas y no tener sustento.

2.3 LLAMADA EN GARANTÍA DE COSMITET LTDA. LA PREVISORA SA

COMPAÑÍA DE SEGUROS

Manifestó no constarle ninguno de los hechos, así mismo, se opuso a las pretensiones argumentado que, no se puede imputar responsabilidad al servicio médico por no estructurarse los elementos axiológicos que la estructuran como la conducta culposa, retardo, omisión, acción o daño y relación de causalidad.

pretensiones argumentado que, no se puede imputar responsabilidad al servicio médico por no estructurarse los elementos axiológicos que la estructuran como la conducta culposa, retardo, omisión, acción o daño y relación de causalidad.

Indicó no estar demostrado que el daño es imputable a COSMITET, en razón a que las patologías fueron tratadas eficiente y oportunamente y no como es enunciado por la parte actora.

Argumentó no poderse atribuir responsabilidad alguna por cuanto se ordenaron los tratamientos, procedimientos médicos, clínicos, farmacéuticos y quirúrgicos.

Finalmente, como aseguradora respecto de Cosmitet Ltda, señaló que la vigencia de la póliza estaba contemplada de sde el 26 de febrero de 2014 al 26 de febrero de 2015, con un periodo de 24 meses más, pero que, la atención referida al señor Aldemar Ocoro Amú fue del 01 de mayo de 2011, es decir, fuera de cobertura.

3. TRÁMITE DE INSTANCIA.

• La presente demanda fue radicada en la oficina de reparto de los juzgados administrativos el 19 de junio de 2013 (folio 232 C1)

• Mediante auto 151 del 22 de agosto de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cali declaró la falta de competencia por cuantía y remitió el proceso a la presente Corporación (folio 234 C1), no obstante, el magistrado que en otrora era el titular del despacho, con auto del 25 de octubre de 2013 declaró la falta de jurisdicción, remitiendo el proceso a la jurisdicción civil

(folios 239-243 C1)

magistrado que en otrora era el titular del despacho, con auto del 25 de octubre de 2013 declaró la falta de jurisdicción, remitiendo el proceso a la jurisdicción civil (folios 239-243 C1)

• El Juzgado Noveno Civil del Circuito de Cali avocó el conocimiento de la acción el 26 de marzo de 2014, notificando a las demandadas (POLICÍA NACIONAL – COSMITED LTDA) y aceptando el llamamiento en garantía de la PREVISORA SA.

Todas contestaron la demanda dentro del término legal.

• Por disposición del Consejo Superior de la Judicatura, el proceso fue remitido al Juzgado Diecinueve Civil del Circuito, quien mediante auto del 09 de abril de 2019 resolvió declarar la falta de jurisdicción y formuló conflicto negativo de competencia al Tribunal Administrativo del Valle.

• El Consejo Superior de la Judicatura con providencia del 05 de febrero de 2020, dirimió el conflicto negativo, abonando el conocimiento del proceso6

nuevamente a la presente Corporación, razón por la que, se asumió el conocimiento del proceso.

• La audiencia inicial se adelantó el 23 de enero de 2024, decretándose pruebas testimoniales, documentales, interrogatorios de parte y dictamen pericial , este último solicitado conjuntamente por la parte actora y Cosmitet Ltda.

• Las audiencias de pruebas se adelantaron los días 21 de marzo, 25 de abril y 25 de octubre de 2023, surtiéndose en la última contradicción a dictamen pericial y finalmente, corriéndose traslado para alegar de conclusión.

II. CONSIDERACIONES

25 de octubre de 2023, surtiéndose en la última contradicción a dictamen pericial y finalmente, corriéndose traslado para alegar de conclusión.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

El Tribunal es competente para proferir el presente fallo de conformidad con lo establecido en el art. 125 de la ley 1437 de 2011, en concordancia con lo establecido en el art. 152-6 ibídem.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

El problema se contrae en determinar, si la amputación del miembro inferior derecho al señor Aldemar Ocoro realizada el 07 de mayo de 2011 en la Clínica Comsitet Ltda, como prestadora del servicio de salud a la Policía Nacional, resulta imputable a las demandadas al haber prestado un servicio médico y hospitalario presuntamente negligente, deficiente o tardío, o si por el contrario, la atención correspondió a los protocolos médicos derivando la amputación en una complicación propia del estado del paciente.

Solo en caso de comprobarse la responsabilidad de las entidades demandadas, la Sala procederá a tasar la respectiva liquidación de los perjuicios que se deberán indemnizar.

3. TESIS DE LA SALA.

Se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, advirtiendo que en efecto existió una atención hospitalaria, médica y farmaceútica deficiente y tardía por parte del personal de la Clínica Cosmitet Ltda , especialmente del cirujano vascular Benjamín Narváez, que desencadenó en la amputación supracondílea del miembro inferior derecho del señor Aldemar Ocoró como consecuencia de la

por parte del personal de la Clínica Cosmitet Ltda , especialmente del cirujano vascular Benjamín Narváez, que desencadenó en la amputación supracondílea del miembro inferior derecho del señor Aldemar Ocoró como consecuencia de la instalación de un síndrome compartimental que no fue prevenido, ni atendido oportunamente a pesar de las alertas en la historia clínica por parte de los médicos generales y las enfermeras de la misma clínica.

No obstante, los montos objeto de la indemnización serán diferentes a los requeridos por la parte actora.

4. JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO7

Frente a la cláusula de responsabilidad estatal contenida en el artículo 90 Constitucional, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo1 ha señalado:

“De acuerdo con lo establecido por el artículo 90 de la Constitución Política , el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta Sala ha concluido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el proceso para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, que deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de: (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) que resulte jurídicamente imputable a una

los elementos demostrativos de la existencia de: (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) que resulte jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél , vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Siguiendo con la explicación sobre los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado, el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo2 afirmo:

“En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro . En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el

y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto . Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada”. (Negrillas y subrayado fuera del texto original).

1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera - Subsección “A”. Radicación: 47001 -23-31000-2006-00937-01(43916). C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, 5 de julio de 2018. 2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera – Subsección “C”. Radicación: 73001-23-31000-2008-00726-01 (42721). C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018).8

000-2008-00726-01 (42721). C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018).8

En lo que respecta al daño , la misma Corporación en otro pronunciamiento sostuvo3:

“Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona . Daño que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es neces ario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”4.

Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño ; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto , como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual 5. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto67, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado

7, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser e ventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia8”.

De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo : probar la certeza del perjuicio.

Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece.

Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica , o lo que es lo mismo, es

3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera – Subsección “C”. Radicación: 73001-23-31puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica , o lo que es lo mismo, es

3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera – Subsección “C”. Radicación: 73001-23-31000-2005-03265-01 (42922). C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018). 4 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos . Traducción de Luis Alcalá - Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 5 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. 6 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 7 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. 8 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021.9

aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo”. (Negrillas y subrayado propios de la Sala de Decisión).

Sobre los títulos de imputación de responsabilidad endilgables a la administración, indicó9:

“Siguiendo el precedente de unificación sentado en la materia, según el cual se deja en libertad al juez contencioso administrativo de configurar libremente la imputación de responsabilidad, y de acuerdo con algunas consideraciones de la doctrina

indicó9:

“Siguiendo el precedente de unificación sentado en la materia, según el cual se deja en libertad al juez contencioso administrativo de configurar libremente la imputación de responsabilidad, y de acuerdo con algunas consideraciones de la doctrina nacional, podemos decir que, frente a los títulos jurídicos de imputación que estructuran la responsabilidad del Estado por daños producidos por actos violentos de terceros: (1) si la acción u omisión del Estado que produce el daño es ilegítima e imputable a este, el fundamento de la responsabilidad lo constituye la falla del servicio; (2) si la actividad del Estado es, en cambio, legítima y, además, riesgosa, y el daño es producto de la concreción del peligro que ella conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados , el fundamento será el título de riesgo excepcional con algunas evoluciones; y (3) si la acción del Estado es legítima y no es riesgosa y se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal y en beneficio del interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, grave y especial a un particular o a un grupo de particulares, imputable al Estado, el fundamento será el título de daño especial”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Reiteración del anterior pronunciamiento, fue el acogido en sentencia de fecha 05 de octubre de 201510, que a la letra señala:

“Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución , cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación

“Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución , cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y