TA VALL - 7600123333006201700021000-(23-05-2024)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE ORALIDAD

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

RADICADO: 76001-23-33-006-2017-00021-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: AMANDA MERCADO RAMÍREZ

pedroemilioms@yahoo.com; miamadaamante1@hotmail.com

DEMANDADOS: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

procesosjudiciales@procuraduria.gov.co

MINISTERIO PÚBLICO:

PROCURADOR REGIONAL DEL VALLE DEL

CAUCA regional.valle@procuraduria.gov.co procesosjudiciales@procuraduria.gov.co

ASUNTO: RETIRO DE EMPLEADO PROVISIONAL POR

NOMBRAMIENTO DE LISTA DE ELEGIBLES

MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES

Santiago de Cali, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

1. La Sala decidirá la demanda presentada por la señora Amanda Mercado Ramírez contra la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

2. Se pretende la nulidad del Decreto 3770 del 8 de agosto de 2016 que nombró en período de prueba al señor Diego Felipe Fernández Córdoba, con la correlativa desvinculación de la señora Amanda Mercado Ramírez del cargo de procuradora séptima judicial II de apoyo a víctimas de Cali.

período de prueba al señor Diego Felipe Fernández Córdoba, con la correlativa desvinculación de la señora Amanda Mercado Ramírez del cargo de procuradora séptima judicial II de apoyo a víctimas de Cali.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

• Que se ordene el reintegro de la señora Amanda Mercado Ramírez al cargo de procuradora séptima Judicial II de apoyo a víctimas de Cali o a otro de igual o superior categoría y remuneración, en la misma localidad, y con el consecuente pago de los salarios, prestaciones, aportes a la seguridad social y demás valores dejados de percibir desde la desvinculación del cargo y hasta que se haga efectivo el reintegro.Radicado: 76001-23-33-006-2017-00021-00

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Demandante: Amanda Mercado Ramírez Demandado: Procuraduría General de la Nación Sentencia de primera instancia

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• Que se repare el daño en la forma establecida en el artículo 90 de la CP, en armonía con el artículo 138 del CPACA, en cuantía de 100 s alarios mínimos legales mensuales vigentes, por los perjuicios sufridos con ocasión de la desvinculación del cargo. • Que se declare que no existió solución de continuidad entre la desvinculación y el reintegro que se ordene en la sentencia de este proceso. • Que los pagos que se ordenen deben ser indexados en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. • Que se condene en costas y agencias en derecho.

2. Hechos probados

• Que los pagos que se ordenen deben ser indexados en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. • Que se condene en costas y agencias en derecho.

2. Hechos probados

4. A través del Decreto 2361 del 9 de julio de 2012, la señora Amanda Mercado Ramírez fue nombrada en el cargo de procuradora séptima judicial II de apoyo a víctimas de Cali1.

5. En la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, la Procuraduría General de la Nación dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para

proveer los cargos de carrera de los procuradores judiciales I y II2.

6. Con el Decreto 3770 del 8 de agosto de 2016, el procurador general de la Nación, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 357 del 11 de julio de 2016, nombró al señor Diego Felipe Fernández Córdoba en el cargo de procurador séptimo judicial II de apoyo a víctimas de Cali. En consecuencia, dijo que a partir de la posesión del señor Fernández Córdoba culminaba la vinculación laboral de la demandante con esa entidad. La anterior decisión se comunicó mediante oficio 4424 del 12 de agosto de 20163.

7. El 6 de septiembre de 2016, la demandante pidió el reintegro y pago de los ingresos laborales dejados de percibir4. No obstante, dicha solicitud fue negada por la demandada con el oficio 6327 del 3 de noviembre de 20165.

3Normas violadas y concepto de violación

8. El apoderado de la parte demandante adujo que el acto administrativo

la demandada con el oficio 6327 del 3 de noviembre de 20165.

3Normas violadas y concepto de violación

8. El apoderado de la parte demandante adujo que el acto administrativo demandado infringía los artículos 125 de la CP; 195 y 196 del Decreto 262 de 2000, y 137 y 138 del CPACA.

9. Para sustentar el concepto de violación, sostuvo que el cargo que ocupaba

(procuradora séptima judicial II de apoyo a víctimas, código 3PJ, grado EC) no fue ofertado en la convocatoria pública contenida en la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 y, en consecuencia, no había lugar a aplicar el registro de elegibles.

2. Contestación de la demanda6

1 Folio 124. 2 Folios 23-31. 3 Folio 14. 4 Folio 146. 5 Folio 142-144. 6 Folios 110 a 118.Radicado: 76001-23-33-006-2017-00021-00

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10. La Procuraduría General de la Nación sostuvo que no es posible desplazar a

quien de forma legítima ganó el derecho, en el concurso, a ocupar el cargo en carrera administrativa, por quien lo ocupa en provisionalidad, aún si tiene la condición de madre cabeza de familia.

11. Explicó que la lista de elegibles estaba integrada por 366 concursantes, mientras que eran 208 los empleos ofertados. Por lo tanto, dijo que la demandada no tenía

madre cabeza de familia.

11. Explicó que la lista de elegibles estaba integrada por 366 concursantes, mientras que eran 208 los empleos ofertados. Por lo tanto, dijo que la demandada no tenía margen de maniobra para adoptar medidas afirmativas que protejan, de forma concomitante, los derechos de unos y otros.

12. Desestimó que la actora tenga la condición de madre cabeza de familia, pues no se trata de una persona sin alternativa económica y, adicionalmente, consideró que no tiene una situación de discapacidad, porque, acorde con el examen médico ocupacional de egr eso, no refiere secuela derivada de accidente de trabajo o enfermedad de origen profesional, para efectos de tener derecho a la protección que brinda la estabilidad laboral reforzada.

13. Por último, señaló que el cargo que ocupó la demandante integra la planta global de la Procuraduría General de la Nación, por lo que todos los empleos de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC, son equivalentes o iguales, pues para su ejercicio requieren de la acreditación de los mismos requisitos. Es decir, que dichos cargos, sin perjuicio de la denominación —procurador judicial II en asuntos penales o en apoyo a víctimas —, se rig en por el mismo propósito principal y las mismas competencias funcionales.

3. Trámite

14. La demanda se presentó el 12 de enero de 20177 y se admitió con interlocutorio 99 del 6 de marzo de 20178.

15. En la audiencia inicial que se realizó el 20 de marzo de 2018 9, en la etapa de saneamiento, se consideró que, en lugar de los oficios 4424 del 12 de agosto de 2016

99 del 6 de marzo de 20178.

15. En la audiencia inicial que se realizó el 20 de marzo de 2018 9, en la etapa de saneamiento, se consideró que, en lugar de los oficios 4424 del 12 de agosto de 2016 y 006327 del 3 de noviembre de 2016, el acto administrativo que sí era objeto de control judicial es el Decreto 3770 del 8 de agosto de 2016 —que realizó un nombramiento en período de prueba al señor Diego Felipe Fernández Córdoba con la correlativa desvinculación laboral de la actora —, pues constituye la actuación definitiva con la que la administración finalizó la relación laboral . De igual forma, se ordenó la vinculación del señor Fernández Córdoba en calidad de terc ero que podría verse afectado con las resultas del proceso, pues actualmente ocupa el cargo que desempeñaba la actora.

16. La continuación de la audiencia inicial se practicó el 5 de febrero de 2020 10 y se fijó fecha para la realización de la audiencia de pruebas el 29 de abril de 2020. No obstante, al estar pendiente de resolver el impediente manifestado por el procurador 166 judicial II para asuntos administrativos de Cali (Franklin Moreno Millán), para actuar en el proceso de la referencia, se profirió auto del 15 de octubre de 2020 en el que: i) se aceptó dicho impedimento y se comunicó de esa decisión al procurador

7 Folio 80. 8 Folio 87. 9 Folios 162-164. 10 Folios 190-194.Radicado: 76001-23-33-006-2017-00021-00

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9 Folios 162-164. 10 Folios 190-194.Radicado: 76001-23-33-006-2017-00021-00

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regional del Valle del Cauca; ii) se aceptó la renuncia de poder presentada por la abogada Angela María Celis Llanos, como apoderada de la parte actora, y iii) se fijó el 9 de noviembre de 2020, para realizar la audiencia de pruebas11.

17. Finalmente, el 9 de noviembre de 2020 se practicó la audiencia de pruebas en la que se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 10 días para alegar de conclusión y para rendir el concepto respectivo12.

18. El 27 de septiembre de 2021 el proceso ingresó a despacho para fallo13.

4. Alegatos de conclusión

19. La Procuraduría General de la Nación presentó alegatos de conclusión y se mantuvo en las consideraciones presentadas con la contestación de la demanda14.

20. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio15.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

21. Según lo establece el artículo 152 numeral 2° de la Ley 1437 de 2011 (en su versión original), este tribunal administrativo es competente para conocer de la demanda presentada por Amanda Mercado Ramírez , por tratarse de un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral en el que la cuantía supera los 50

original), este tribunal administrativo es competente para conocer de la demanda presentada por Amanda Mercado Ramírez , por tratarse de un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral en el que la cuantía supera los 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes y porque el último lugar de prestación de servicios fue en el distrito de Cali.

2. Problema jurídico

22. El problema jurídico consiste en determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, que desvinculó a la actora del cargo que ocupaba en provisionalidad, porque, de conformidad con la demanda, dicho empleo no fue ofertado en la convocatoria pública contenida en la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 y la actora tenía una estabilidad laboral reforzada.

3. Solución del caso

23. La Sala negará las pretensiones de la demanda, porque : i) el empleo de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC está adscrito a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en asuntos penales y fue ofertado en la convocatoria pública contenida en la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 y ii) a pesar de que la demandante tenga una enfermedad catalogada de alto costo, no era posible

mantenerla en el cargo, pues la provisionalidad cede ante los derechos de carrera y

11 Folios 211-212. 12 Archivos 005 2017-00021-00AUDIENCIA DE PRUEBAS (1).mp4 y 006 Acta de audiencia de pruebas.pdf visibles en Sharepoint. 13 Archivo 009 Constancia de ingreso al despacho2.docx.pdf visible en Sharepoint e índice 50 de la plataforma Samai.

visibles en Sharepoint. 13 Archivo 009 Constancia de ingreso al despacho2.docx.pdf visible en Sharepoint e índice 50 de la plataforma Samai. 14 Archivo 004 ALEGATOS PARTE DEMANDADA.pdf visible en Sharepoint. 15 Archivo 009 Constancia de ingreso al despacho2.docx.pdf visible en Sharepoint e índice 50 de la plataforma Samai.Radicado: 76001-23-33-006-2017-00021-00

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todas las vacantes de procuradores judiciales fueron ofertadas por orden de la Corte Constitucional.

24. Para resolver el problema jurídico se analizará: (i) la naturaleza jurídica del cargo de procurador judicial II para apoyo a las víctimas del conflicto, justicia y paz y (ii) el caso concreto.

3.1. La naturaleza jurídica del cargo procurador judicial II para apoyo a las víctimas del conflicto, justicia y paz

25. El Consejo de Estado (2023)16 explicó que el presidente de la República expidió el Decreto 4795 de 2007 «Por el cual se crean unos cargos en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación» para que intervinieran en la investigación, juzgamiento, sanción y beneficios de las personas vinculadas a grupos organizados al margen de la ley. Por ende, dijo que la creación de los cargos de procuradores judiciales I y II, código 3PJ, grados EC y EG su rgió de la necesidad de disponer de

al margen de la ley. Por ende, dijo que la creación de los cargos de procuradores judiciales I y II, código 3PJ, grados EC y EG su rgió de la necesidad de disponer de funcionarios para el cumplimiento de las funciones propias de la Procuraduría Judicial para la Justicia y Paz. Agregó que dichos cargos se incorporaron a la planta globalizada de la Procuraduría General de la Nación con la denominación descrita en el artículo 1° del Decreto 4795 de 2007, así:

Número de cargos Denominación del empleo Código Grado Planta Globalizada 20 (veinte) Procurador Judicial II 3PJ EC 55 (cincuenta y cinco) Procurador Judicial I 3PJ EG 75 (setenta y cinco) Sustanciador 4SU 11

26. Posteriormente, se expidió el Decreto 2247 del 28 de junio de 2011 «Por el cual se modifica la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación» , pero la Corte Constitucional (2017) 17 declaró inexequible la expresión «de carácter permanente» , contenida en el artículo 1°, en relación a los cargos creados, pues dicha expresión contradice lo regulado en la Ley 1448 de 2011 que estableció que las medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno tenían una vigencia de 10 años. Por ende, se declaró inexequible la frase «de carácter permanente» y la sustituyó con la expresión «por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador». Ahora bien, la Corte declaró exequibles las expresiones « la

permanente» y la sustituyó con la expresión «por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador». Ahora bien, la Corte declaró exequibles las expresiones « la planta de personal globalizada» y «estructura interna de la entidad» contenidas en el artículo 2º del Decreto 2247 de 2011.

27. Entonces, el Consejo de Estado (2023)18 manifestó que los empleos creados con el Decreto 2247 de 2011 son transitorios y con una duración hasta el 10 de junio de 2021 (10 años después de entrar en vigor ese decreto), plazo que se amplió con la expedición de la Ley 2078 de l 8 de enero de 2021 por 10 años más, hasta el 10 de junio de 2031. Pero aclaró que, aunque esos cargos tengan una duración concreta, no

16 Consejo de Estado , Sección Segunda, Subsección B , sentencia del 11 de octubre de 2023 , Radicación: 05001233300020190085202 (2679-2022). 17 Sentencia C-172 de 2017. 18 Consejo de Estado , Sección Segunda, Subsección B , sentencia del 11 de octubre de 2023 , Radicación: 05001233300020190085202 (2679-2022).Radicado: 76001-23-33-006-2017-00021-00

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da lugar a variar su inclusión en el régimen de carrera y que el procurador general de la Nación quedó facultado para distribuir mediante acto administrativo

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da lugar a variar su inclusión en el régimen de carrera y que el procurador general de la Nación quedó facultado para distribuir mediante acto administrativo motivado los empleos de esa planta globalizada, en atención a la estructura interna y a las necesidades del servicio.

3.2. Caso concreto

3.2.1. La Resolución 40 de 2015 no ofertó el cargo de procurador séptimo judicial II de apoyo a víctimas de Cali

28. La parte demandante alegó que la convocatoria de la Resolución 040 de 2015 no ofertó el cargo de procuradora séptima judicial II, código 3PJ, grado EC, de apoyo a víctimas de la ciudad de Cali. Al respecto, el artículo 1° de la resolución mencionada

prescribe lo siguiente:

ARTÍCULO PRIMERO: Dar apertura al concurso abierto de méritos, para proveer todos los empleos de procuradores judiciales I (3PJ-EG) y II (3PJ-EC) y reglamentar las condiciones generales de la convocatoria y de las etapas del proceso de selección.

Los cargos objeto de concurso son 744, de los cuales 317 son procuradores judiciales I (3PJ-EG) y 427 procuradores judiciales II (3PJ-EC), que se encuentran distribuidos en la planta de personal de la Entidad a nivel nacional. Estos empleos se identifican según el código, grado, denominación y área de trabajo a la cual están asignados, y se clasifican por número de convocatoria, así:

CODIGO Y

GRADO

DENOMINACION

DEL EMPLEO

DEPENDENCIA

O ÁREA DE

TRABAJO

NÚMERO DE

clasifican por número de convocatoria, así:

CODIGO Y

GRADO

DENOMINACION

DEL EMPLEO

DEPENDENCIA

O ÁREA DE

TRABAJO

NÚMERO DE

CONVOCATORIA

3PJ – EC Procurador Judicial II Procuraduría delegada para el Ministerio Público en asuntos penales 004-2015

29. Al analizar el Decreto 2361 del 9 de julio de 2012, se observa que el procurador general de la Nación nombró a la señora Amanda Mercado Ramírez en el cargo de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC, ante la procuraduría delegada para asuntos penales que, tal como se observó con antelación, fue ofertado en concurso abierto de méritos. Lo anterior, a p esar de que en la convocatoria no se discriminó el número de la procuraduría y solo figura la denominación legal del cargo, el código y el grado.

30. De otra parte, el artículo 1° de la Resolución 437 del 1° de octubre de 2013 distribuyó las competencias y funciones previstas en los artículos 23 a 36 del Decreto 262 de 2000 en las diferentes procuradurías delegadas, entre ellas , la «Procuraduría Delegada para el Apoyo a las Víctimas del Conflicto Armado y los Desmovilizados». Ahora bien, en el artículo 5° de la Resolución 437 de 2013 no figura la «Procuraduría Delegada para el Apoyo a las Víctimas del Conflicto Armado y los Desmovilizados» en la delegación de las funciones de coordinación y vigilancia de las actividades de intervención ante las autoridades judiciales, pero sí se incluyó a la «Procuraduría

delegación de las funciones de coordinación y vigilancia de las actividades de intervención ante las autoridades judiciales, pero sí se incluyó a la «Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales» a la que se le asignan «las funciones y competencias preventivas establecidas en los numerales 1, 7 y 14 del artículo 24 del Decreto-ley 262 de 2000, cuando se trate de asuntos relacionados con la intervención en los procesos penales» (artículo 6° de la Resolución 437 de 2013).Radicado: 76001-23-33-006-2017-00021-00

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31. A partir de la normativ a repasada en el párrafo previo, el Consejo de Estado (2023)19 llegó a la conclusión de que la «Procuraduría Delegada para el Apoyo a las Víctimas del Conflicto Armado y los Desmovilizados» sí figura en la estructura orgánica de la Procuraduría General de la Nación, pero que ese cargo no ejerce la coordinación en la intervención de los procuradores judiciales I y II ante las autoridades judiciales. Dicha función se le asignó a la procuraduría delegada ante el Ministerio Público en asuntos penales, ya que el proceso penal es el que reglamenta la intervención de las víctimas en la actuación penal (artículo 137 de la Ley 906 de 2004).

32. Entonces, la Sala negará las pretensiones de la demanda, porque el cargo de

reglamenta la intervención de las víctimas en la actuación penal (artículo 137 de la Ley 906 de 2004).

32. Entonces, la Sala negará las pretensiones de la demanda, porque el cargo de Procurador Séptimo Judicial II de apoyo a víctimas de Cali sí fue ofertado en la convocatoria pública contenida en la Resolución 040 de 2015, pues dicho empleo está adscrito a la Procuraduría Delegada ante el Ministerio Público en asuntos penales.

3.2.2. La presunta estabilidad laboral reforzada de la actora

33. En la demanda se esgrime que la demandante es «madre cabeza de familia, sufre quebrantos de salud (artritis crónica), su esposo falleció en un trágico accidente el 12 de diciembre de 2008 y en la actualidad le corresponde velar por el sostenimiento económico de todos sus congéneres, por lo que pese a ser circunstancias personales o familiares de la demandante, la arbitraria e ilegal desvinculación de su cargo le causó un trauma de tal magnitud que debe ser reparado por el Estado a través de su empleador, la Procuraduría General de la Nación (…)».

34. En efecto, de las historias clínicas del 23 de mayo de 201220, del 14 de agosto de 201421 y del 3 de agosto de 201622, se extrae que la demandante tiene diagnóstico de artritis reumatoidea y lupus. También, acorde con registro civil de matrimonio 23, que estuvo casada con el señor Luís Alfonso Parra Escudero que falleció, de conformidad con registro civil de defunción 24, el 12 de diciembre de 2008 y con el

que estuvo casada con el señor Luís Alfonso Parra Escudero que falleció, de conformidad con registro civil de defunción 24, el 12 de diciembre de 2008 y con el que tuvo dos hijos, Yerleny Dahiana Parra Mercado que nació el 24 de julio de 1988 y Luís Alfonso Parra Mercado que nació el 15 de octubre de 1989.

35. La Sala observa que para la fecha en que se notificó a la demandante de la terminación de su vinculación en provisionalidad con el oficio 4424 del 12 de agosto de 2016, los hijos de la señora Amanda Mercado Ramírez ya tenían 28 y 26 años, respectivamente.

36. El Consejo de Estado (2015) 25 precisó que la estabilidad laboral reforzada se predica de las personas en condición de debilidad manifiesta que ocupan un empleo

de carrera ofertado, en concreto, las personas que ostenten la calidad de i) madres o

19 Consejo de Estado , Sección Segunda, Subsección B , sentencia del 11 de octubre de 2023 , Radicación: 05001233300020190085202 (2679-2022). 20 Folio 48. 21 Folios 44-47. 22 Folios 42-43. 23 Folio 40. 24 Folio 41. 25 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de tutela del 22 de octubre de 2015, radicación 19001-2333-000-2015–00354-01.Radicado: 76001-23-33-006-2017-00021-00

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padres cabeza de familia, ii) funcionarios que están próximos a pensionarse o iii) funcionarios que padecen algún tipo de discapacidad. Indicó que en esos eventos el Estado está obligado a garantizar el derecho a la igualdad con una diferenciación positiva, para que sean los últimos en ser desvinculados o tengan la oportunidad de ser reubicados en cargos similares dentro de la misma entidad.

37. En ese orden de ideas, se descarta que la demandante al momento del retiro tuviera la condición de madre cabeza de familia, porque la Corte Constitucional (2017)26 relacionó, entre los requisitos para ser considerada como tal, que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar. En el caso concreto, los hijos de la actora ya tenían la mayoría de edad y más de 25 años, por lo que se presume que pueden laborar.

38. Ahora bien, está probado que la demandante padece una enfermedad catalogada como de alto costo (literal k del artículo 1° de la Resolución 3974 del 21 de octubre de 2009), artritis reumatoidea, pero en el concepto médico ocupacional del 5 de septiembre de 2016 27 suscrito por la actora y médico adscrito a Salud Ocupacional Sanitas S.A.S., definido a partir de examen médico, no se reportan limitaciones o restricciones, secuelas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, y se recomendó valoración por la EPS.

39. La actora fue nombrada en provisionalidad en un cargo que, como se definió

limitaciones o restricciones, secuelas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, y se recomendó valoración por la EPS.

39. La actora fue nombrada en provisionalidad en un cargo que, como se definió con antelación, fue ofertado en la convocatoria contenida en la Resolución 040 de

2015. De conformidad con el oficio 006327 del 3 de noviembre de 2016 28, la Corte Constitucional (2013)29 ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a

concurso público, para la provisión en carrera administrativa, de todos los cargos de procurador judicial que existían en la planta de personal.

40. En relación con el cargo de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC, se informó que existían 427 empleos distribuidos internamente a nivel nacional y en las distintas áreas de intervención, creados con los decretos 265 de 2000 (302 empleos), 4795 de 2007 (20 empleos) y 2247 de 20 11 (50 empleos) y la Ley 1367 de 2009 (55 empleos).

41. En concreto, el cargo que ocupaba la demandante (procurador séptimo judicial II penal de apoyo a víctimas de Cali ) fue ofertado en la convocatoria 004 -2015 que corresponde a la dependencia o área de trabajo de la «Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales», en las que había 208 plazas y 366 concursantes en lista (Resolución 357 del 11 de julio de 2016, corregida con la Resolución 358 del 12 de julio de 2016). Por ende, se observa que la lista de elegibles superó el número de plazas a proveer , lo que imposibilitaba la aplicación de lo prescrito en el

12 de julio de 2016). Por ende, se observa que la lista de elegibles superó el número de plazas a proveer , lo que imposibilitaba la aplicación de lo prescrito en el parágrafo segundo del artículo 1° del Decreto 1894 de 2012 —que modificó el artículo 7° del Decreto número 1227 de 2005—:

Artículo 7°. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: (…)

26 Sentencia SU-691 de 2017. 27 Folios 141. 28 Folios 142-144. 29 Sentencia C-101 de 2013.Radicado: 76001-23-33-006-2017-00021-00

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Parágrafo 2°. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por:

1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

4.Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.

(Subraya fuera del texto original).

42. Dicha circunstancia también imposibilitó nombrar a la demandante en un cargo similar, pues, por orden de la Corte Constitucional , la convocatoria se desarrolló para proveer todas las vacantes de procurador judicial.

43. En esos términos, se negará el presente cargo formulado en la demanda, pues se descarta la posibilidad de ofrecer un trato preferencial o afirmativo para mantener a la demandante en el empleo, porque no había vacantes a las que pudiera ser trasladada y el nombramiento en provisionalidad no le otorgaba un derecho de permanencia indefinida en el cargo, así estuviera en una condición especial por su enfermedad. Su derecho de permanencia en el cargo es relativo y cede frente al mejor derecho que ostenta la persona que ganó el concurso.

4. Condena en costas

44. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que « salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del [Código General del Proceso]». Por su parte, el inciso segundo de ese artículo dispone que « en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

45. Tratándose de asuntos labores y pensionales, esta Sala decide aplicar un

dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

45. Tratándose de asuntos labores y pensionales, esta Sala decide aplicar un criterio subjetivo, en razón de que así lo viene haciendo de manera unánime y uniforme la Sección Segunda del Consejo de Estado30, órgano de cierre en esos temas. Por lo tanto, en el presente asunto no se impondrá condena en costas, pues no se advierte que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal , además de que no se evidencia temeridad o mala fe de la demandada.

30 En ese sentido, ver sentencia del