TA VALL - 76001333300120220028101-(30-04-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia

PROCESO No. 76001-33-33-001-2022-00281-01

DEMANDANTE: JEICSON ALEXANDER RUBIANO

DEMANDADO: DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MAGISTRADO PONENTE: JHON ERICK CHAVES BRAVO

Santiago de Cali, treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia No. 063 del 28 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de CaliValle, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA

El señor JEICSON ALEXANDER RUBIANO instauró demanda en contra del DISTRITO ESPECIAL DE CALI, solicitando la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio N° 202141430200085051 de 20 de octubre de 2021 proferido por la Secretaría de Educación de Santiago de Cali por medio del cual se negó la reclamación administrativa presentada por el actor y el oficio N° 202241430200012771 de 22 de marzo de 2022 que resolvió el recurso de apelación a fin de que se reliquide y pague las horas extras y los recargos nocturnos, trabajos dominicales y festivo, tomando el número de 190 horas mensuales como factor de fórmula matemática. Reliquidar y pagar la totalidad

reliquide y pague las horas extras y los recargos nocturnos, trabajos dominicales y festivo, tomando el número de 190 horas mensuales como factor de fórmula matemática. Reliquidar y pagar la totalidad del reajuste de las prestaciones sociales y los aportes pensionales.2

Lo anterior, teniendo en cuenta que presta su s servicios como celador en la institución Eustaquio Palacios adscrita a la secretaria de educación distrital. Labora horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales y festivos superando la jornada máxima de 44 horas establecida en el Decreto 1042 de 1978 y que fueron liquidados con la “cartilla de parametrización y formulación de conceptos de Nómina del Ministerio de Educación Nacional versión 1.0”, que establece como denominador común para el cálculo de todos los factores enunciados una jornada laboral de 240 horas mensuales.

Por lo anterior, el 8 de julio de 2021 solicitó la reliquidación de las horas extras y demás trabajo suplementario, de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, teniendo en cuenta una jornada laboral de 190 horas mensuales.

CONTESTACION DE LA DEMANDA1

La entidad demandada contestó la demanda y manifestó que ha actuado conforme a las competencias fijadas por la ley y dando cumplimiento a las normas que regulan la materia.

Destacó que para el establecimiento de la jornada laboral se han tenido en cuenta las normas que establecen la posibilidad de prestar el servicio de vigilancia mediante un sistema de turnos, consagradas en el Decreto 1042 de 1978 y el Decreto 1083 de 2015 y que el vínculo laboral del accionante se enmarca dentro de la delegación concedida a las entidades territoriales por la Ley 715

consagradas en el Decreto 1042 de 1978 y el Decreto 1083 de 2015 y que el vínculo laboral del accionante se enmarca dentro de la delegación concedida a las entidades territoriales por la Ley 715 de 2001 para la prestación del servicio de Educación y tiene como fuente de financiamiento los recursos del sistema general de participaciones.

Agregó, que el valor de las pr estaciones laborales reclamadas fue calculado por la entidad territorial con base en los criterios determinados por el Ministerio de Educación Nacional en el documento denominado “cartilla para la parametrización y formulación de conceptos de nómina” en el cual se establecen las fórmulas sobre cómo deben liquidarse los recargos nocturnos, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras festivas o dominicales diurnas, horas extras festivas o dominicales nocturnas, trabajo ordinario en días dominic ales y festivos, cesantías y cotización a pensión.

1 Ver índice 9 de samai-primera instanca3

FALLO IMPUGNADO2

El Juzgado Primero Administrativo Oral de Circuito de Cali - Valle profirió la sentencia de primera instancia, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando la nulidad parcial de los actos acusados y pagar las diferencias en la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas y laboradas en días dominicales y festivos en jornadas diurnas o nocturnas y recargos nocturnos del 10 de marzo de 2020 al 31 de enero de 2022, liquidadas con el factor hora resultado de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas laboradas de la jornada mensual ordinaria de 190 horas. Asi

marzo de 2020 al 31 de enero de 2022, liquidadas con el factor hora resultado de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas laboradas de la jornada mensual ordinaria de 190 horas. Asi mismo, ordenó reliquidar las cesantías y aportes a pensión en el mismo periodo.

Lo anterior, al considerar que el demandante prestó sus servicios en el cargo de celador en una jornada de trabajo mixta y por turnos que supera las 44 horas semanales; ha percibido remuneraciones por concepto de horas extras, recargos nocturnos y labores prestadas los días dominicales y festivos y para calcular la hora ordinaria y liquidar el valor de trabajo suplementario, la entidad demandada tuvo en cuenta una jornada laboral de 240 horas mensuales, con base en los parámetros establecidos por el Ministerio de Educacional Nacional en la “cartilla de parametrización y formulación de conceptos de nómina versión 1.0”.

Por lo anterior consideró, que dicho cálculo sobre 240 horas mensuales como denominador constante para establecer la jornada laboral mensual resulta errado y afecta los derechos del accionante toda vez que se reduce el valor de las horas extras y el recargo causado, tal como lo determina la interpretación efectuada por el precedente del Consejo de Estado.

EL RECURSO DE APELACIÓN

 DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI3.

Apeló la decisión de instancia y solicitó que se revoque la misma, pues la entidad administra los recursos dentro del sistema general de participaciones, por esto, cualquier valor reconocido debe ser

2 Ver indice 19 de samai-primera instancia 3 Ver índice 21 de samai-primera instancia4

recursos dentro del sistema general de participaciones, por esto, cualquier valor reconocido debe ser

2 Ver indice 19 de samai-primera instancia 3 Ver índice 21 de samai-primera instancia4

asumido por la Nación - ministerio de Educación Nacional, quien debió ser vinculado como litisconsorte necesario.

Señaló que la secretaria de educación para reconocer las horas extras, recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos cumple los requisitos exigidos por la ley, liquida y paga las sumas reclamadas, razón por la cual se debe revocar la sentencia apelada.

ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

 La parte demandante solicitó, que se confirme la decisión, toda vez que yerra el apoderado de la entidad demandada al insistir en esta etapa procesal que se integre como litis consorte necesario a la Nación Ministerio de Educación Nacional, pues ello ya fue decidido por la a quo, mediante auto que fijó el litigio y no fue objeto de recurso en esa etap a procesal, precluyendo esa etapa procesal4.

 Las demás partes guardaron silencio, de conformidad con lo establecido en la constancia secretarial visible en el índice 12 de samai.

CONSIDERACIONES

La Competencia

De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del presente asunto.

PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala determinar, si en el caso objeto de estudio se debió vincular al ministerio de Educación Nacional como litisconsorte necesario.

4 Ver indice 11 de samai-segunda instancia5

PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala determinar, si en el caso objeto de estudio se debió vincular al ministerio de Educación Nacional como litisconsorte necesario.

4 Ver indice 11 de samai-segunda instancia5

Igualmente, se determinará si el demandante, tiene derecho a la reliquidación de las horas extras y de los recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados, tomando como base para liquidar el valor de la hora laboral una jornada ordinaria de 190 horas mensuales, o de 240 horas como lo liquidó la entidad demandada. TESIS DE LA SALA La Sala sobre el primer interrogante , sostendrá que esa discusión ya fue resuelta en la primera instancia y en virtud del principio de preclusión ya no se puede volver a revivir discusiones de etapas previas. Frente al segundo problema planteado , con base en el nuevo precedente 5, la Sala mod ificará su postura y confirmará la sentencia de primera instancia, pues la fórmula que aplica la entidad accionada, para liquidar los recargos de quienes desempeñan el cargo de celador no responde a los postulados legales aplicables. La jornada ordinaria m ensual equivalente a 44 horas semanales corresponde a 190 horas mensuales y no 2 40, ya que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 fue modificado por el Decreto 85 de 1986 que estableció que la jornada de trabajo para los celadores corresponde a 44 horas semanales.

 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA JORNADA ORDINARIA, TRABAJO SUPLEMENTARIO Y HORAS EXTRAS DE LOS EMPLEOS DE CELADORES EN EL NIVEL

TERRITORIAL

 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA JORNADA ORDINARIA, TRABAJO SUPLEMENTARIO Y HORAS EXTRAS DE LOS EMPLEOS DE CELADORES EN EL NIVEL

TERRITORIAL

La jornada ordinaria de trabajo para los empleados públicos dijo que se encuentra consagrada en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, así:

"Artículo 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo org anismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en

55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, M.P. Dr. César Palomino Cortés, expe diente 23001233300020150022701, sentencias del 16 de febrero de 2023.6

ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” (Subraya la Sala)

Este artículo fue modificado por el Decreto 85 de 1986 que estableció la jornada de trab ajo para los celadores de 44 horas semanales:

Sala)

Este artículo fue modificado por el Decreto 85 de 1986 que estableció la jornada de trab ajo para los celadores de 44 horas semanales:

“Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto – Ley 85 de 1986 que modificó el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece la jornada de trabajo para los celadores, en los siguientes términos: “Artículo Primero. A partir de la vigencia del presente Decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” (Subraya de la Sala). El artículo 3 ibidem, dispuso: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978.”

Por lo anterior, la jornada ordinaria aplicable a los empleados de vigilancia (celadores) del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria que por regla general se aplica a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, que corresponde a 44 horas semanales y cualquier hora adicional de ese límite debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 19786.

En providencia del 16 de febrero de 2023 7, el Consejo de Estado estudió la norm atividad aplicable a la jornada ordinaria de trabajo de los empleos públicos del orden territorial que se desempeñan como celadores y sostuvo que la sección segunda de esta Corporación a partir de la sentencia del 17 de

la jornada ordinaria de trabajo de los empleos públicos del orden territorial que se desempeñan como celadores y sostuvo que la sección segunda de esta Corporación a partir de la sentencia del 17 de agosto de 2006 proferida en el expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) “adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978, que, aunque es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998.”

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de septiembre 15 de 2011, ex p. 2341-10. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, M.P. Dr. César Palomino Cortés, expediente 23001233300020150022701.7

Concretamente el Consejo de Estado en dicha sentencia señaló8: “El sistema de cálculo empleado por la entidad, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los

la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente:

Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 190

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 (…)

La Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, 190 y no 240.” (Negrillas y subrayas de la Sala)

EL CASO CONCRETO

factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, 190 y no 240.” (Negrillas y subrayas de la Sala)

EL CASO CONCRETO

La parte demandante solicitó que se condene a la entidad demandada a reliquidar y pagar las horas extras, los recargos nocturnos, trabajos dominicales y festivos, tomando el número de 190 horas mensuales como factor de fórmula matemática y que de igual forma se pague la totalidad del reajuste de las prestaciones sociales y los aportes pensionales.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000 -23-25000-2012-00422-01(2929-15), Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.8

En primera instancia se accedió parcialmente a las pretensiones, alg considerar, que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada sobre 240 horas mensuales como denominador constante para establecer la jornada laboral mensual resulta errado y afecta los derechos del accionante toda vez que se reduce el valor de las horas extras y el recargo causado, tal como lo determina la interpretación efectuada por el precedente del Consejo de Estado y las normas del Decreto 1042 de 1978.

El Distrito Especial de Cali, apeló la decisión, señalando que se debió vincular al ministerio de Educación Nacional como litisconsorte necesario por pasiva y que la secretaria de educación para reconocer las horas extras, recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos ha cumplido con los requisitos exigidos por la ley.

Educación Nacional como litisconsorte necesario por pasiva y que la secretaria de educación para reconocer las horas extras, recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos ha cumplido con los requisitos exigidos por la ley.

En el expediente se probó según la constancia expedida por el secretario de Educación del distrito de Santiago de Cali el 12 de octubre de 2021 el demandante desempeña en propiedad el cargo de Celador grado 02 desde el 10 de marzo de 2020 y a la fecha de expedición del certificado acumulaba un tiempo de prestación de servicios de 1 año, 7 meses y 3 días (Folio 939 documento N° 6 del expediente electrónico).

El 8 de julio de 2021 el accionante formuló una petición con el propósito de obtener la reliquidación de los recargos devengados por horas extras y trabajo suplementario teniendo en cuenta una jornada laboral de 190 horas mensuales y como consecuencia de esto solicitó el reajuste de los demás factores salariales y prestacionales percibidos co mo consecuencia de su vínculo laboral. (Folios 29 y 30 documento N° 6 del expediente electrónico)

Mediante oficio proferido el 20 de octubre de 2021 N°20214143020008505116 el secretario de Educación del distrito de Santiago de Cali contestó la petición manifestando que la jornada laboral del accionante junto con los recargos causados por concepto de trabajo complementario se encuentran regulados por el Decreto 1042 de 1978. Señaló que para las labores de vigilancia la jornada máxima laboral corresponde a 6 6 horas semanales y la prestación de los servicios se efectúa mediante un

regulados por el Decreto 1042 de 1978. Señaló que para las labores de vigilancia la jornada máxima laboral corresponde a 6 6 horas semanales y la prestación de los servicios se efectúa mediante un sistema de turnos de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1083 de 2015 , ratificado por el oficio9

N° 202241430200012771 de 22 de marzo de 2022 que resolvió el recurso de apelación . (Folios 135 a 146 documento N° 6 del expediente electrónico).

Ahora bien, respecto de la intervención como litisconsorte por pasiva del ministerio de Educación Nacional, la Sala considera que, en virtud del principio de preclusión, esa etapa se encuentra finalizada y los reparos que tuvo respecto de esa vinculación debió señalarlos al momento en que el Juez de primera instancia negó la vinculación. Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado 9, ha considerado que en el caso de los servidores públicos que desempeñan cargos administrativos en el sector educativo, la entidad territorial a la que es tán vinculados adquiere la calidad de empleador y por ello se adjudica la competencia para definir aspectos relacionados con la liquidación, reconocimiento y pago de prestaciones salariales.

Sobre e l segundo problema jurídico, la Sala venia prohijando la negativa de las pretensiones con fundamento en que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, que señalaba que a los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un

cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas , no obstante, el Consejo de Estado, en providencia del 16 de febrero de 2023 10, estudió la normatividad aplicable a la jornada ordinaria de traba jo de los empleos públicos del orden territorial que se desempeñan como celadores y sostuvo que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978, y el sistema de cálculo empleado por la entidad, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jor nada de 190 horas mensuales ya que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 fue modificado por el Decreto 085 de 1986 que consagró que la jornada ordinaria de los celadores a 44 horas semanales que corresponden a 190 mensuales.

Ahora bien, la Sala observa que la entidad demandada liquidó los recargos sobre 240 horas mensuales, conforme se desprende de la posición asumida por la entidad en la contestación de la

9 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 11 de febrero de 2021, radicado 17001-23-33-000-2018-00216-01(2783-19), Actor: SIGIFREDO DE

JESÚS COLORADO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - DEPARTAMENTO DE CALDAS. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, M.P. Dr. César Palomino Cortés, expe diente 23001233300020150022701.10

demanda y el recurso de apelación, donde dejó claro que esa es la jorn ada laboral sobre la cual se hace el cálculo del valor de la hora ordinaria con fundamento en el manual de parametrización y formulación de conceptos de Nómina, en la versión 1.0 emanado del Ministerio de Educación Nacional, la cual establece las siguientes fórmulas11:

El 23 de enero de 2022, la secretaría de educación distrital emitió Circular No. 4143.020.22.2.1020.000433 dirigida a los rectores, directivos docentes, docentes y administrativos adscritos a la planta del personal de la entidad territorial, en la que informó que a partir de febrero de 2022 el cálculo de las horas extras debe ajustarse a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, así12:

“… La Secretaría de Educación del Distrito Especial de Santiago de Cali presenta lo s siguientes lineamientos los cuales son de obligatorio cumplimiento de nuestras actividades de liquidación de la nómina de docentes y celadores.

Novedades celadores:

De acuerdo con las directrices emitidas por el Ministerio de Educación Nacional, debe d iferenciar en el sistema de información los tipos de horas extras causadas en las diferentes jornadas laborales por los celadores. Con base en lo anterior, el reporte de horas extras que debe de presentar las Instituciones Educativas para cada una de las n óminas a partir del mes de febrero del 2022, deben

el sistema de información los tipos de horas extras causadas en las diferentes jornadas laborales por los celadores. Con base en lo anterior, el reporte de horas extras que debe de presentar las Instituciones Educativas para cada una de las n óminas a partir del mes de febrero del 2022, deben estar ajustados a los lineamientos establecidos por el Ministerio de Educación Nacional y la Función Pública. De acuerdo con la sentencia 00421 de 2015 del Consejo de Estado, sección segunda – Subsección “A”, donde establece:

RECARGO ORDINARIO Y FESTIVO NOCTURNO, REMUNERACIÓN POR TRABAJO EN DÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIO – Reliquidación por tiempo de ciento noventa horas mensuales como jornada laboral ordinaria. “La fórmula empleada por la entidad, no se ajusta a las normas anali zadas en tanto que dominicales y festivos, como los mismos recargos ordinarios nocturnos, deben ser retribuidos al tenor del referido Decreto 1042 de 1978 que contempla 44 horas semanales, por lo que debe partirse de una base de 190 horas mensuales, al con trario de lo que efectuaba la entidad (240

11 Ver folios 1560 a 1668 del 4 archivo (tamaño 86972), visible en el índice 2 de samai -primera instancia 12 Ver folios 1669 a 1676 del 4 archivo (tamaño 86972), visible en el índice 2 de samai -primera instancia11

horas) o como erróneamente ordenó el a quo (220 horas). Es así, pues se repite, si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978. En consecuencia,

horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978. En consecuencia, le asiste derecho al actor a que la entidad le reliquide y cancele los recargos ordinarios y festivos nocturnos y a la remuneración por trabajo en días de descanso obligatorio, pero partiendo de 190 horas mensuales como jornada ordinaria laboral, para lo cual deben observarse las directrices de liquidación consagrados en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no el sistema de recargos a que acudía la demandada, pues recuérdese que frente al trabajo en dominicales y festivos la última de las normas señaladas dispone que los trabajadores “tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado...”

Por lo anterior, la entidad territorial tuvo en cuenta en principio una jornada laboral de 240 horas , postura que cambió a partir de febrero de 2022 cuando se empezó a aplicar la fórmula del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado expuesto en prece dencia, teniendo en cuenta una jornada laboral de 190 horas, que se socializó a través de la circular en mención.

Por lo anterior, el realizar de forma inadecuada la liquidación del trabajo suplementario en el periodo solicitado, pone en evidencia un detrimento para el demandante, pue s se genera un saldo a su favor y si bien no se encuentra acreditado con cuadros de turnos que el demandante cumplió dicha jornada laboral, lo cierto es que de los tabulados de pago allegados al expediente por la entidad13, las pruebas

y si bien no se encuentra acreditado con cuadros de turnos que el demandante cumplió dicha jornada laboral, lo cierto es que de los tabulados de pago allegados al expediente por la entidad13, las pruebas aportadas por las partes y las liquidaciones acertadamente realizadas por la Juez A quo, se deduce la indebida liquidación realizada por la entidad.

Corolario de lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia.

Costas

La Sala acogerá la interpretación sobre costas acogida por el Consejo de Estado14, aclarando que venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio debe ser variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la

13 Ver folios 407-1554 del archivo visible en el numeral del expediente digital visible en el índice 25 de samai 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., sentencia del ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULID AD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 520012333 00020180046100 (4256-2021)12

condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Sala con fundamento en el pronunciamiento acogido por la Subsección A en la providencia señalada adopta la nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos del recurso de apelación no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas, ya que en el presente caso la parte presentó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca-Sala Segunda de Decisión-, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A

PRIMERO. – CONFIRMAR la Sentencia No. 063 del 28 de abril de 2023 , proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de CaliValle, por las razones expuestas.

SEGUNDO. – Sin condena en costas, por lo expuesto.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen una vez ejecutoriada la presente

Primero Administrativo Oral del Circuito de CaliValle, por las razones expuestas.

SEGUNDO. – Sin condena en costas, por lo expuesto.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen una vez ejecutoriada la presente Sentencia, previas anotaciones por Secretaría en el sistema informático “SAMAI”.

OCTAVO. - Los correos de las partes para efect