TA VALL - 76001333300120230005501-(15-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO LABORAL EXPEDIENTE: 76001-33-33-001-2023-00055-01

DEMANDANTE: MARIA ELENA ARBOLEDA RESTREPO

abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com

DEMANDADOS:

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

njudiciales@valledelcauca.gov.co cristian.orozcocastillo@gmail.com

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA

TEMA: RECONOCIMIENTO SANCION MORA LEY 1071

DE 2006

DECISIÓN: MODIFICAR SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA

Sentencia de Segunda Instancia nro. 061

1. Objeto de la decisión.

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Fomag en contra de la sentencia nro. 218 del 2 de noviembre de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Cali, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

2. Antecedentes.

contra de la sentencia nro. 218 del 2 de noviembre de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Cali, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

2. Antecedentes.

La señora MARIA ELENA ARBOLEDA RESTREPO en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación -Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento Del Valle del Cauca con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:Radicación 76001-33-33-002-2023-00055-01

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➢ Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 20 de diciembre de 2022 frente a la petición presentada el 20 de septiembre de 2021 en cuanto las entidades negaron el derecho a pagar la sanción mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) salario por cada día de retardo.

➢ Condenar a las entidades demandadas reconocer y pagar a favor del demandante la sanción mora establecida en la Ley 1071 de 2006 equivalente a un (1) salario por cada día de retardo, después de haber radicado la solicitud ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

3. Fundamentos Fácticos.

En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos:

➢ La demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, radicó petición ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Valle del Cauca el

➢ La demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, radicó petición ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Valle del Cauca el 20 de septiembre de 2022, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho.

➢ Mediante Resolución 1.210-54 02780 del 13 de septiembre de 2021, expedida por la Secretaria de Educación Departamental de Valle del Cauca, le fue reconocida la cesantía solicitada.

➢ Las cesantías fueron canceladas el 16 de diciembre de 2021.

➢ Que transcurrieron más contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

➢ El 20 de septiembre de 2020 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la entidad resolvió de forma negativa en forma ficta.

4. Contestación de la demanda.

4.1. DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

La entidad departamental contestó la demanda opo niéndose a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones, señaló que no es competente para conocer el presente asunto, toda vez que es competencia de la Fiduciaria S.A - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio el reconocimiento y pago de la presunta sanción moratoria que alega el accionante.

Afirma que, la función del Departamento Del Valle Del Cauca, a través de la Secretaría

Prestaciones Sociales Del Magisterio el reconocimiento y pago de la presunta sanción moratoria que alega el accionante.

Afirma que, la función del Departamento Del Valle Del Cauca, a través de la Secretaría de Educación Departamental, es la de recibir las solicitudes, proyectar resoluciones,Radicación 76001-33-33-002-2023-00055-01

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enviarlas al Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio y, una vez éste la aprueba, se firma por el Secretario de Educación Departamental, quedando claro que quien reconoce y paga las prestaciones del personal docente afiliado, es el Fondo Nacional De P restaciones Sociales Del Magisterio, entidad facultada para satisfacer las pretensiones de la demanda, en caso de que se demuestre que el demandante es beneficiario del derecho que reclama.

Propuso como excepciones las que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “cobro de lo no debido”, “prescripción” y “la innominada”

4.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La entidad demandada no contestó la demanda.

5. Sentencia apelada.

El Juzgado Primero Administrativo de Cali accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de la cesantía para gestionar el pago.

Dijo que a pesar que, el ente territorial expidió y notificó el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías solicitadas por la actora, con posterioridad a los 15 días

pago de la cesantía para gestionar el pago.

Dijo que a pesar que, el ente territorial expidió y notificó el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías solicitadas por la actora, con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes, sin embargo, que como quiera que había enviado la petici ón a la Fiduprevisora el día 23 de agosto de 2021 , había cumplido con su carga de conformidad al artículo 57 de la ley 1955 de 2019

En consecuencia, concluyó que la falta de pago oportuno de las cesantías en este caso, obedeció a una causa imputable únicamente al FOMAG, motivo por el cual dicha entidad se encuentra en la obligación de responder por la sanción moratoria reclamada.

6. Recurso de apelación.

6.1. Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Señala la entidad en su recurso de apelación que, la Secretaría de EducaciónDepartamento del Valle del Cauca es el emisor del acto administrativo de r econocimiento y pago de las cesantías es responsable del pago de la sanción por mora correspondiente al año 2020, por mandato legal del artículo 57 de la ley 1955 de 2019.Radicación 76001-33-33-002-2023-00055-01

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Aduce que, el ente Departamental, tenía como plazo 15 días hábiles para expedir el correspondiente acto administrativo, no obstante, lo expidió de forma extemporánea , por lo que la mora generada, no está en cabeza del FOMAG y no está llamada a responder.

Concluye que la sentencia del Juez no está conforme al mandato legal siendo necesario

lo que la mora generada, no está en cabeza del FOMAG y no está llamada a responder.

Concluye que la sentencia del Juez no está conforme al mandato legal siendo necesario revocar la sentencia y condenar a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN -DEPARTAMENTO

DEL VALLE DEL CAUCA.

7. Consideraciones.

7.1. Problema jurídico.

En esta instancia, conforme al recurso de apelación , esta Sala de Decisión debe establecer, sí hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar desvincular al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag – Ministerio de Educación Nacional , teniendo en cuenta que en una eventual condena quien debe asumir es el ente departamental.

7.2. Marco normativo y jurisprudencial.

La sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación parcial o definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.

En cuanto la liquidación de la sanción por mora para las peticiones presentadas en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), inicia pasados 70 días hábiles. Para el efecto la administración tiene quince (15) días para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, a lo cual se adicionan diez (10) días de ejecutoria que consagra el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 y cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la

pago de las cesantías, a lo cual se adicionan diez (10) días de ejecutoria que consagra el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 y cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo que establece la Ley 1071 de 2006, para realizar el pago, es decir, el término para el pago, tanto de las cesantías definitivas como de las parciales es de setenta (70) días hábiles.

Precisó el Consejo de Estado que «en punto a la contabilización de la mora por el pago tardío de la cesantía, la Sala Plena del Consejo de Estado 1, en pronunciamiento de 27 de marzo de 2007, formuló las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta del pago oportuno de las cesantías, y precisó el momento a partir del cual inicia el cómputo de la sanción moratoria en los casos en que no existe acto de reconocimiento de la prestación o éste se p rofiere en forma tardía».2 Haciendo hincapié que el conteo se efectuará en estos casos a partir de la presentación o radicación de la solicitud de pago de las cesantías.

1 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bu stamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 14 de diciembre de 2015. Expediente: 66001-23-33-000-2013-00189-01. Referencia: 1498-2014. Actor: Diva Liliana Diago del Castillo.Radicación 76001-33-33-002-2023-00055-01

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Dicho criterio fue reiterado recientemente en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-0122018SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, en la cual se fijaron las siguientes reglas en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías:

1. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

1. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley22 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es,

de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley22 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que com pareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

1. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

Referente a la base para calcular el monto de la referida sanción, la expresión “ día de salario” debe entenderse como salario básico bajo el criterio que las sanciones jurídicas deben interpretarse en forma restrictiva, excluyendo con ello un concepto amplio de remuneración.

A partir de lo anterior, se procederá a resolver el caso concreto.

8. Caso en concreto

Descendiendo al caso concreto, con relación al recurso de apelación formulado por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta Sala advierte que la decisión de primera instancia habrá de modificarse por las siguientes razones:

Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta Sala advierte que la decisión de primera instancia habrá de modificarse por las siguientes razones:

Se encuentra probado dentro del plenario lo siguiente:Radicación 76001-33-33-002-2023-00055-01

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➢ El demandante presentó solicitud de reconocimiento de cesant ía parcial el 10 de agosto de 20213.

➢ El Departamento el Valle del Cauca tenía hasta el 1° de septiembre de 2021 para emitir acto administrativo, el mismo quedaría en firme 10 días después, el 15 de septiembre de 2021.

➢ El acto administrativo se profirió de manera extemporánea, el 13 de septiembre de 2021. ➢ A partir del día siguiente hábil de la ejecutoria el acto, esto es, el 16 de septiembre de 2021, la entidad demandada Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contaba con 45 días hábiles para el pago, esto es, hasta el 22 de noviembre de 2021.

➢ Finalmente, el 16 de diciembre de 2021 el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puso el dinero a disposición del demandante4

➢ Por lo anterior, la mora transcurrió entre el 23 de noviembre de 2021 al 15 de diciembre de 2021, para un total de 23 días.

Ahora, con relación a la responsabilidad del pago de la sanción moratoria, el recurrente se duele por considerar que no es el responsable del pago, sino ente Departamental. La a quo condenó solo al Fomag por considerar que era el único responsable de

Ahora, con relación a la responsabilidad del pago de la sanción moratoria, el recurrente se duele por considerar que no es el responsable del pago, sino ente Departamental. La a quo condenó solo al Fomag por considerar que era el único responsable de efectuar el pago.

Así las cosas, debe señalarse que en el presente asunto, es aplicable el Decreto 942 de 2022, el cual, establece q ue tanto la entidad territorial y la sociedad fiduciaria en encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27.

Visto lo anterior, contrario a lo afirmado por la a quo, la Sala considera que está acreditado el incumplimiento por parte del Departamento del Valle del Cauca , al expedir el acto de reconocimiento de manera extemporánea, y está llamada a responder en los términos el inciso final del artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 de 2022, por un (1) día de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

En este sentido, no es de recibo para esta Sala de decisión, el argumento expuesto por la Juez de instancia, en cuanto a que el Departamento del Valle del Cauca queda exonerado, por haber radicado la solicitud de cesantías que hizo el demandante ante

3 Ver Samai índice 2 archivos 3 folio 20.

la Juez de instancia, en cuanto a que el Departamento del Valle del Cauca queda exonerado, por haber radicado la solicitud de cesantías que hizo el demandante ante

3 Ver Samai índice 2 archivos 3 folio 20. 4 Ver samai índice 2 archivo 18Radicación 76001-33-33-002-2023-00055-01

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el F omag dentro de los 15 días; pues , recuérdese que la expedición del acto administrativo es lo que determina o da lugar a la obligación del pago.

No le asiste la razón al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando indica que no está obligado al pago de la mora, pues como ya se dijo contaba con un plazo máximo de 45 días hábiles a partir del momento en que quedaría en firme el acto de reconocimiento para cancelar las cesantías, so pena de incurrir en mora, de ahí que, se itera que como dicho plazo fenecía el 22 de noviembre de 2021 y solo realizó el pago el 16 de diciembre de 2021, también es responsable de la sanción moratoria.

De acuerdo con lo anterior, son responsables cada una de las demandadas, del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la señora MARIA ELENA ARBOLEDA RESTREPO según lo dispuesto en el inciso final parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 de 20225.

Relacionado lo anterior, es claro que tanto el ente Departamental demandado como el Fomag, son responsables de la mora por el pago tardío de las cesantías. El primero porque el acto administrativo fue expedido de manera extemporánea y el segundo

Relacionado lo anterior, es claro que tanto el ente Departamental demandado como el Fomag, son responsables de la mora por el pago tardío de las cesantías. El primero porque el acto administrativo fue expedido de manera extemporánea y el segundo porque el dinero de las cesantías parciales reconocidas se puso a disposición del demandante 23 días después del legalmente estipulado, por lo tanto, habrá de modificarse la decisión de primera instancia.

9. Condena en costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, su condena, hoy en día, es únicamente por haber sido vencida la parte en una actuación procesal y en caso de que se hayan causado.

Para estos fines, la Sala advierte que si bien no prosperaron los recursos de apelación propuestos por las entidades demandadas, lo cierto es que las mismas no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia, lo que permite descartar la condena en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Quinta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia 218 del 2 de noviembre de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Cali , por las razones expuestas en la parte motiva, en el siguiente sentido:

5 En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma

expuestas en la parte motiva, en el siguiente sentido:

5 En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.Radicación 76001-33-33-002-2023-00055-01

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“(…) SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho se condena al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG a reconocer y pagar la señora MARIA ELENA ARBOLEDA RESTREPO la sanción moratoria que trata el artículo 5 de la ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 23 de noviembre al 15 de diciembre de 2021, en el cual es exigible el pago de un día de salario por cada día de retardo, teniendo en cuenta días calendarios y la asignación básica devengada por la actora vigente al momento de l a mora, de conformidad con la parte motiva de esta providencia(…)” Negrillas modificadas.

SEGUNDA: CONFIRMAR en lo demás

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias de rigor.

Providencia discutida y aprobada en Sala Quinta de Decisión, según consta en Acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PAOLA ANDREA GARTNER HENAO GUILLERMO POVEDA PERDOMO

Magistrada Magistrado

la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PAOLA ANDREA GARTNER HENAO GUILLERMO POVEDA PERDOMO

Magistrada Magistrado

KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS

Magistrada