TA VALL - 76001333300220180031701-(29-01-2025)

Santiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2.025)

Sentencia nro. 13

RADICACIÓN: 76001-33-33-002-2018-00317-01

ACCIÒN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LABORAL

ACCIONANTE:

LUZ AMPARO VÉLEZ MOSCOSO

pafer07@hotmail.com

ACCIONADO:

NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES - CREMIL

julaguerrero@gmail.com juliana.guerrero@mindefensa.gov.co cali@mindefensa.gov.co notificaciones.judiciales@mindefensa.gov.co TEMA: Ascenso póstumo soldado profesional

MAGISTRADO

PONENTE:

Víctor Adolfo Hernández Díaz

I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

1. Se revocará la sentencia de primera instancia. De conformidad con la norma aplicable al momento del fallecimiento del soldado profesional, no es procedente el reconocimiento de ascenso póstumo.

2. No hay lugar a estudiar pretensiones subsidiarias por ser la entidad apelante único.

II. ANTECEDENTES

II.I La demanda y pretensiones

3. La demandante, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militaresrestablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCremil, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos:

 Oficio nro. 20183131738641: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 13 de septiembre de 2018, emitido por la Dirección de personal del Ejército Nacional que negó el ascenso póstumo en el grado se Suboficial del señor Tirson Solís Villareal y el consecuente pago de la compensación.

 Oficio nro. OFI18-88245 MDNSGDAGPSAP del 13 de septiembre de 2018 emitido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional que negó las solicitudes al señalar que no podía acceder al ascenso póstumo y que los factores sobre los cuales se liquidó la mesada pensional se encontraba acorde a la Ley.

4. A título de restablecimiento se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil reconocer el ascenso póstumo del señor Tirson Solís Villareal en el grado de Suboficial (Cabo Segundo) con el pago de la compensación correspondiente.RADICACIÓN: 76001-33-33-002-2018-00317-01

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5. Que se reliquide la pensión de sobreviviente reconocida a favor de la demandante y los menores hijos del soldado fallecido tal y como lo dispone el decreto 1211 de 1990.

6. Subsidiariamente, se reliquide la pensión de sobreviviente en atención al decreto 1794 de 2000, esto es, que el salario mensual de la prestación se liquide con un salario mínimo incrementado en un 40% y que, para liquidar los factores de prima de antigüedad, subsidio familiar y duodécima parte de la prima de navidad se tome el 100% del salario mensual.

7. Asimismo, que la prima de antigüedad se liquide con el artículo 18.3.5 del Decreto 4433 de 2004, se incluya el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y la duodécima parte de la prima de navidad como partida adicional, a partir de la fecha en que se hizo efectiva la primera mesada pensional y en el mismo porcentaje que fue reconocida.

II.II Hechos relevantes

8. El señor Tirson Solís Villareal ingresó al Ejército Nacional el 11 de enero de 2005 como soldado regular y culminó su servicio militar obligatorio el 24 de noviembre de 2006; posteriormente, continuó

su carrera militar así:

9. A través de Informativo Administrativo por Muerte nro. 0003 del 24 de diciembre de 2014 se

regular y culminó su servicio militar obligatorio el 24 de noviembre de 2006; posteriormente, continuó su carrera militar así:

9. A través de Informativo Administrativo por Muerte nro. 0003 del 24 de diciembre de 2014 se indicó que el 19 de diciembre de 2014 había fallecido el SLP. Tirson Solís Villareal en desarrollo de la misión táctica nro. 280 DICTIS con ocasión de un contacto armado con grupos al margen de la ley, por lo que la imputabilidad del deceso fue “MUERTE EN COMBATE. Como consecuencia de la acción directa del enemigo (…)”.

10. Al momento del deceso el señor Solís Villareal ostentaba la calidad de soldado profesional en el Batallón de Infantería nro. 8 Batalla de Pichincha en Cali y a través de Orden Administrativa de Personal nro. 1099 del 02 de febrero de 2015 se retiró del servicio activo por muerte en combate con derecho a tres meses de alta, pero no lo ascendió póstumamente.

11. En los desprendibles de nómina anuales correspondientes al mes de noviembre 2012, 2013 y 2014 consta que el occiso devengó la prima de navidad, así como el subsidio familiar.

12. Mediante Resolución nro. 190155 del 17 de febrero de 2015 la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas a favor de la cónyuge y los menores hijos; posteriormente, a través de Resolución nro. 961 del 26 de febrero de 2015 se reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobreviviente a los mismos beneficiarios.

13. El 04 de septiembre de 2018 la señora Luz Amparo Vélez Moscoso radicó dos peticiones ante

de sobreviviente a los mismos beneficiarios.

13. El 04 de septiembre de 2018 la señora Luz Amparo Vélez Moscoso radicó dos peticiones ante la entidad accionada, donde solicitó el ascenso póstumo y la reliquidación de la mesada pensional, negadas a través de los actos acusados.

II.III Normas trasgredidas y concepto de la violación

 Preámbulo, artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 85 y 94 de la Constitución Política.  Ley 57 y 153 de 1887.  Artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.RADICACIÓN: 76001-33-33-002-2018-00317-01

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Pág. 3 de 8  Artículos 158, 159 y 189 del Decreto 1211 de 1990.  Artículo 2, literal a) de la Ley 4° de 1992.  Decreto 1793 de 2000.  Artículos 1, 2, 5 y 11 del Decreto 1794 de 2000.  Artículo 2 y 3.6 de la Ley 923 de 2004.  Artículos 5, 13.2, 18.3.5 y 19.2 del decreto 4433 de 2004.  Artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

 Artículos 5, 13.2, 18.3.5 y 19.2 del decreto 4433 de 2004.  Artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.  Artículo 43, 87, 138 y 165 de la Ley 1437 de 2011.

14. De conformidad con las normas expuestas y en virtud de los principios de progresividad, favorabilidad e igualdad, los derechos al as censo póstumo, la compensación por muerte y el pago doble de cesantías en los eventos de muerte en combate son aplicables a los soldados profesionales.

15. El soldado fallecido devengó las partidas de asignación salarial mensual, prima de antigüedad, la prima de navidad y el subsidio familiar, por lo que eran derechos adquiridos que no debieron ser excluidos en el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a su cónyuge supérstite e hijos.

II.IV Contestación de la demanda

16. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones.

17. Los actos administrativos acusados fueron expedidos de acuerdo con la legislación que regula la materia, por lo que dieron respuesta de fondo, clara y precisa a lo solicitado por la demandante y gozan de presunción de legalidad.

18. No es posible acceder al ascenso póstumo, toda vez que la norma aplicable al caso concretoDecreto 4433 de 2004-, no contempla esta posibilidad.

19. En lo relacionado al incremento del salario base , los soldados profesionales que ingresaron al Ejército con posterioridad al Decreto 1794 de 2000 no tienen derecho al mismo.

Decreto 4433 de 2004-, no contempla esta posibilidad.

19. En lo relacionado al incremento del salario base , los soldados profesionales que ingresaron al Ejército con posterioridad al Decreto 1794 de 2000 no tienen derecho al mismo.

20. Respecto al reajuste de la mesada pensional con la correcta liquidación de la prima de antigüedad, aclaró que esta partida fue calculada de conformidad con lo contemplado en el Decreto 4433 de 2004.

21. Finalmente, insistió en que la prestación reconocida y las partidas que la conforman se liquidaron con las disposiciones contenidas en la norma aplicable, por lo que no se encuentra configurada ninguna causal de nulidad.

22. Propuso la excepción de prescripción e innominada.

23. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

24. La parte actora no elevó ninguna solicitud a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para la reliquidación que hoy pretende, por lo tanto, la entidad no ha tenido la oportunidad de plantear una respuesta de fondo.

25. El acto administrativo enjuiciado fue emitido por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por tanto, Cremil no cuenta con competencia frente a los derechos reclamados, máxime que no es la encargada del reconocimiento de pensiones por muerte.

26. Solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva.RADICACIÓN: 76001-33-33-002-2018-00317-01

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Pág. 4 de 8 II.V Trámite y sentencia de primera instancia

27. El juzgado accedió a las pretensiones, bajo las siguientes consideraciones:

“Ahora, al dar aplicación a los principios constitucionales de progresividad, favorabilidad e igualdad y en atención a lo estipulado en el art. 8 del decreto 2728 de 1968 en concordancia con el art. 189 del decreto 1211 de 1990 y 37 del decreto 1793 de 2000, para los soldados profesionales es permitido el ascenso póstumo por ser un derecho que históricamente ha sido concedido en el tiempo desde el año 1968 y aún persiste; independientemente que el cargo de soldado profesional se haya creado para el año 2000, esto no los excluye de tal beneficio, máxime si el no reconocimiento implicaría un retroceso normativo en la protección de los derechos de los miembros de las Fuerzas públicas que han perdido su vida en combate o por acción del enemigo. Además, la vinculación de los soldados a la Fuerza pública es por mandato constitucional (art. 216 y sig.).

Si bien es cierto, el artí. 19.2 del decreto 4433 de 2004 no hace alusión al ascenso póstumo, como sí lo hace el 19.1 para los oficiales y suboficiales; el hecho que de aceptar de pleno esta interpretación de no existencia de tal beneficio, implicaría transgredir progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que hoy se admite

19.1 para los oficiales y suboficiales; el hecho que de aceptar de pleno esta interpretación de no existencia de tal beneficio, implicaría transgredir progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que hoy se admite que tiene un ámbito de aplicación más amplio, en tanto no se limitaba a los derechos sociales, económ icos y culturales, que se predica del contenido prestacional de cualquier derecho constitucional (C -115 de 2017).”

II.VI El recurso de apelación

28. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional apeló.

29. El régimen prestacional aplicable al soldado Tirson Solís Villareal al momento de su fallecimiento -19 de diciembre de 2014 -, es el consagrado en el artículo 19 del Decreto 4433 de 2004, norma especial que dispone que cuando el soldado muere por acción directa del enemigo, sus beneficiarios tienen derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.

30. En ese orden de ideas, resulta evidente que la normatividad no consagró la posibilidad de ascender póstumamente al soldado profesional con ocasión de su fallecimiento.

31. La parte actora debió impugnar el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de sobreviviente e impedir que el mismo quedara debidamente ejecutoriado si consideraba que tenía derecho a otra prestación.

32. Respecto al reajuste salarial del 20% solicitado como pretensión subsidiaria, la sentencia de unificación CE-SUJ2 850013333002201300060 01 (nro. interno: 3420 -2015) proferida por el Honorable Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 y el auto aclaratorio de fecha 06 de octubre

unificación CE-SUJ2 850013333002201300060 01 (nro. interno: 3420 -2015) proferida por el Honorable Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 y el auto aclaratorio de fecha 06 de octubre de 2016, estableció que quienes tenían derecho era aquellos soldados voluntarios que habían sido incorporados como profesionales, lo que no aplica en el presente asunto.

33. En cuanto al subsidio familiar dijo que el actor nunca tuvo derecho al beneficio.

34. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

II.VII Actuaciones en segunda instancia

35. Mediante auto nro. 769 del 9 de octubre de 2023 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada.

36. La parte demandada presentó escrito de alegatos donde reafirmó los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

37. La parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.RADICACIÓN: 76001-33-33-002-2018-00317-01

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38. Al proceso se le ha dado el trámite que corresponde y no se encuentran causales de nulidad que puedan invalidar lo actuado, por lo que se procede a resolver de fondo el asunto.

III. CONSIDERACIONES

III.I Presupuestos Procesales

 Competencia y Cuantía

puedan invalidar lo actuado, por lo que se procede a resolver de fondo el asunto.

III. CONSIDERACIONES

III.I Presupuestos Procesales

 Competencia y Cuantía

39. La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, en atención a lo dispuesto por los artículos 153 y 156.3 del C.P.A.C.A.

40. Se precisa que el análisis se circunscribirá a resolver el objeto de la impugnación por los precisos cargos establecidos en el recurso, como lo establece el artículo 320 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A.

 Ejercicio de la acción en término

41. Conforme lo dispuesto por el numeral 1, literal c, del artículo 164 del C.P.A.C.A, los actos que reconozcan o nieguen una prestación periódica pueden demandarse en cualquier tiempo, lo demandado hace alusión a un emolumento de esta naturaleza, por lo que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podía invoc arse en cualquier tiempo, por tanto, se verifica el presupuesto de oportunidad que exige la ley.

III.II Problema jurídico

42. ¿Es procedente que a los demandantes beneficiarios de la pensión de sobreviviente conforme al Decreto 4433 de 2004 , por la muerte en combate del soldado profesional Tirson Solís Villareal, se les otorgue adicionalmente el ascenso póstumo y la consecuente reliquidación de la prestación?

III.III Tesis de la Sala

43. La Sala revocará la sentencia de primera instancia . El Decreto 4433 de 2004 consagró el

les otorgue adicionalmente el ascenso póstumo y la consecuente reliquidación de la prestación?

III.III Tesis de la Sala

43. La Sala revocará la sentencia de primera instancia . El Decreto 4433 de 2004 consagró el reconocimiento de una pensión de sobreviviente para los beneficiarios de los soldados muertos en combate, pero no contempló el ascenso póstumo.

44. No hay lugar al análisis de las pretensiones subsidiarias dado que la entidad demandada es apelante único.

IV. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

IV.I Pensión de sobreviviente y el ascenso póstumo

45. El H. Consejo de Estado 1 realizó un análisis respecto del reconocimiento de la pensión de sobreviviente para los beneficiarios de los soldados muertos en combate y su efecto frente al ascenso

póstumo:

“El Decreto 4433 de 2004 consagró una pensión de sobreviviente para los beneficiarios de los causantes, prestación más favorable para ellos y, que excluye el ascenso póstumo previsto en el art. 8 del Decreto 2728 de 1968, que por la fecha del fallecimiento del causante no es el aplicable para el caso en concreto.

1

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, Consejero

ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 17001-23-33000-2013-00635-01(0441-15), Actor: ÁNGELA BIBIANA ARIAS AGUIRRE, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO NACIONALRADICACIÓN: 76001-33-33-002-2018-00317-01

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ACCIONANTE: LUZ AMPARO VÉLEZ MOSCOSO ACCIONADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO Pág. 6 de 8

Pág. 6 de 8 En efecto, en el régimen del Decreto 2728 de 1968, para los eventos de fallecimiento de soldados y grumetes en combate o por acción del enemigo como en el presente proceso, no se contempló una pensión de sobreviviente para sus beneficiarios sino una especie de indemnización consistente en 48 meses de los haberes correspondientes al grado ascendido y al pago del doble de la cesantía.

Efectivamente la citada norma disponía lo siguiente:

«Artículo 8º. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía . A la muerte del

en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía . A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, caus ada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.»

Como se colige de la anterior norma interpret ada en armonía con el resto de los artículos del Decreto 2728 de 1968, ese régimen no preveía una pensión de sobrevivientes para cubrir la contingencia de la muerte repentina de soldados o grumetes fallecidos en combate, sino ese ascenso póstumo que se mat erializaba por una sola vez, en la indemnización arriba referenciada.

Ahora bien, el Decreto 4433 de 2004, no contempla el ascenso póstumo y sus haberes, para eventos como el del asunto sub lite. Sin embargo, para estos casos consagra como única prestación una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del causante fallecido en esas circunstancias, prestación que es a todas luces más favorable que la citada indemnización prevista en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.

En efecto, la pensión de sobrevivientes es más favorable que el ascenso póstumo porque atiende por mucho más tiempo y de manera continua la contingencia derivada de la muerte del causante que afecta su grupo familiar.

No hay que perder de vista que la pensión de sobrevivientes es una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del

de manera continua la contingencia derivada de la muerte del causante que afecta su grupo familiar.

No hay que perder de vista que la pensión de sobrevivientes es una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido, la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante.

Ahora bien, la demandante no puede pretender que se le aplique lo favorable de la norma que rige exclusivamente el caso en caso en concreto, que como ya lo advertimos no es otra que el Decreto 4433 de 2004 y, después de otorgada la pensión de sobrevivientes, reclamar un ascenso póstumo previsto en otra norma que no es aplicable al caso en concreto y que además se encuentra derogada por ser contraria a la estructura jurídica del Decreto 4433 de 2004.

Refuerza lo anterior, el hecho de que el principio d e favorabilidad trae aparejado el consolidado principio de inescindibilidad o conglobamiento, según el cual una vez escogida la norma más favorable al trabajador esta se debe aplicar en su integridad y no beneficiarse de lo favorable de otra norma, porque tal hecho conllevaría la creación de un tercer régimen, constituido por fragmentos de otras dos normatividades, situación que entraría en contravía del mismo principio

en su integridad y no beneficiarse de lo favorable de otra norma, porque tal hecho conllevaría la creación de un tercer régimen, constituido por fragmentos de otras dos normatividades, situación que entraría en contravía del mismo principio de favorabilidad y su relacionado principio de inescindibilidad.”

V. Caso concreto

46. Del acervo probatorio obrante en el expediente se extrae que el señor Tirson Solís Villareal prestó su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional y, posteriormente se desempeñó como soldado profesional desde el 14 de septiembre de 2007 hasta el 19 de diciembre de 2014, fecha de su fallecimiento

2 .

47. Mediante Informativo Administrativo por Muerte nro. 003 del 24 de diciembre de 2014 3 se

indicó:

“A. Teniendo en cuenta el informe de fecha 23 de Diciembre de 2014 rendido por el señor Sargento Segundo LUIS CARLOS URIBE CHARRY Comandante del GAD BÚFALO 3 el día 19 de diciembre de 2014 entre las 03:00 y 04:10 horas aproximadamente en desarrollo de la misión táctica No 280 DICTIS en coordenadas 02°5728¨- 76°2722¨sector vereda VILACHI municipio de Santander de Quilichao Cauca, sostiene contacto armado con integrantes de la Quinta Comisión de la Columna Móvil Jacobo Arenas con apoyo de terroristas del Sexto Frente del enemigo FARC, teniendo como resultado la muerte del SLP. SOLIS VILLAREAL TIRSON (…)

2 Índice 22 del expediente digital samai. Folio 8 de la demanda. 3

Sexto Frente del enemigo FARC, teniendo como resultado la muerte del SLP. SOLIS VILLAREAL TIRSON (…)

2 Índice 22 del expediente digital samai. Folio 8 de la demanda. 3 Índice 22 del expediente digital samai. Folio 16 de la demanda y folio 35 de la contestación del Ejército Nacional.RADICACIÓN: 76001-33-33-002-2018-00317-01

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B. IMPU TABILIDAD: De acuerdo al Decreto 4433 de 2004 Capítulo III Artículo 19 MUERTE EN COMBATE. Como consecuencia de la acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.”

48. Producto de los hechos ocurridos se inició una investigación penal por el punible de homicidio

4 .

49. El 13 de enero de 2015 la señora Luz Amparo Vélez Moscoso y sus dos hijos presentaron ante la entidad accionada solicitud de prestaciones sociales por muerte del soldado profesional Solís; a través de Resolución nro. 190155 del 17 de febrero de 2015

5 la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a favor de la cónyuge y los dos hijos del soldado fallecido.

50. Seguidamente, por Resolución nro. 961 del 26 de febrero de 2015 6 se reconoció y ordenó el pago

dos hijos del soldado fallecido.

50. Seguidamente, por Resolución nro. 961 del 26 de febrero de 2015 6 se reconoció y ordenó el pago de una pensión por muerte o sobreviviente a favor de la cónyuge en un 50% y los dos hijos 25% a cada uno; la demandante interpuso recurso de reposición 7 contra la decisión que fue confirmada en todas sus partes por la Resolución nro. 2143 del 07 de mayo de 2015

8 .

51. El 04 de septiembre de 2018 radicó dos peticiones ante la entidad, donde solicitó el reconocimiento del ascenso póstumo y el reajuste de la mesada pensional, las cuales fueron despachadas desfavorablemente a través de los actos acusados.

52. Analizado lo anterior a la luz del marco previamente expuesto, para la Sala no son de recibo los argumentos esbozados por el juez de instancia; si bien el Decreto 2728 de 1968 contemplaba en los eventos de fallecimiento en combate el reconocimiento de un ascenso póstumo, lo cierto es que con la entrada en vigencia del decreto 4433 de 2004 desapareció dicha posibilidad al consagrar una pensión de sobreviviente para los beneficiarios del causante.

53. Al momento del deceso del soldado profesional Tirson -19 de diciembre de 2014 - la norma aplicable era el Decreto 4433 de 2004, por lo que , de conformidad con dicha disposición y la jurisprudencia, sus beneficiarios gozan de la pensión de sobreviviente, prestación que resulta más favorable a la que se reconocía anteriormente.

54. No puede pasarse por alto que, tal como lo indica la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre,

jurisprudencia, sus beneficiarios gozan de la pensión de sobreviviente, prestación que resulta más favorable a la que se reconocía anteriormente.

54. No puede pasarse por alto que, tal como lo indica la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre, el principio de favorabilidad “trae aparejado el consolidado principio de inescindibilidad o conglobamiento”, es decir que se aplica en su integridad la norma más favorable que, sin duda alguna, resulta ser el Decreto 4433 de 2004 y no es dable tomar apartes de diferentes normas para otorgar reconocimientos, pues ello implicaría la creación de un nuevo régimen.

55. Así las cosas, no hay lugar al reconocimiento del ascenso póstumo deprecado , en tal virtud, se revocará la decisión proferida en primera instancia y en su lugar se negarán las pretensiones principales de la demanda.

56. Ahora bien, no desconoce la Sala que la parte actora formuló pretensiones subsidiarias que debían ser atendidas en caso de no prosperar las principales.

57. Sin embargo, comoquiera que, el extremo activo, interesado en la prosperidad de dichas pretensiones no apeló ni adhirió al recurso de apelación interpuesto por la contraparte, la Sala no puede pronunciarse de fondo respecto de ellas, toda vez que la Nación - Ministerio de defensa –

4 Índice 22 del expediente digital samai. Folio 17 de la demanda. 5 Índice 22 del expediente digital samai. Folio 20-24 de la demanda. 6 Índice 22 del expediente digital samai. Folio 102-105 de la demanda. 7 Índice 22 del expediente digital samai. Folio 107-108 de la demanda. 8

6 Índice 22 del expediente digital samai. Folio 102-105 de la demanda. 7 Índice 22 del expediente digital samai. Folio 107-108 de la demanda. 8 Índice 22 del expediente digital samai. Folio 110-112 de la demanda.RADICACIÓN: 76001-33-33-002-2018-00317-01

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Pág. 8 de 8 Ejército Nacional es apelante único y de conformidad con las disposiciones del Código General del Proceso 9 “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único…”

VII. Condena en costas

58. Los artículos 188 del CPACA y el artículo 365.1 del C.G.P. regulan la condena en costas en segunda instancia.

59. Esta Sala de Decisión estableció como línea en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, que se condenará en costas a la parte que le resulte desf avorable el recurso de apelación, siempre y cuando exista intervención de la parte contraria.

60. Revisada la plataforma Samai, se evidencia que, en el presente asunto, la parte demandada actúo en esta instancia. Por tanto, se condenará en costas a la parte demandante en esta instancia.

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia nro. 265 del 19 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado

Segundo Administrativo del Circuito de Cali.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante en esta instancia, conforme lo previsto en esta providencia. FIJAR agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

CUARTO: COMUNICAR la decisión al juzgado de origen para lo de su competencia mediante anotación en SAMAI y devolución del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Co rporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.

9 Artículo 328 del Código General del Proceso.