TA VALL - 76001333300220210013301-(25-01-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE DECISIÓN

Santiago de Cali, veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RADICACIÓN No.: 76001-33-33-002-2021-00133-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

– ASUNTOS LABORALES

DEMANDANTE: ELISABETH GARCÍA MORÁN

(chaconabogadospereira@gmail.com) (pchacon@chaconabogados.com.co) (notificaciones@chaconabogados.com.co) (sustanciador@chaconabogados.com.co)

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

(notificacionesjudiciales@previsora.gov.co) (t_jguerra@fiduprevisora.com.co) (notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co) (notjudicial@fiduprevisora.com.co)

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

La Sala de Decisión de esta Corporación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de junio de 2023, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1.- LA DEMANDA

junio de 2023, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1.- LA DEMANDA

La señora ELISABETH GARCÍA MORÁN, actuando a través de apoderada judicial, presentó demanda contencioso administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del CPACA) contra la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Se elevaron como PRETENSIONES las siguientes:Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00133-01

2 Que se declaré la Nulidad del acto ficto, por la cual se despacha de manera negativa la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, presentada el 21 de diciembre de 2018, consagrada en el articulo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Que, como consecuencia de lo anterior , y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria consagrada en el articulo 5 de la Ley 1071 de 2006, desde el 20 de noviembre de 2015 hasta la fecha de pago que acaeció el 12 de febrero del 2016 y las sumas a reconocer sean debidamente indexadas.

Se dé cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 188, 189 y 192 del CPACA.

Como HECHOS relevantes, se señalaron los siguientes:

Que el demandante presentó solicitud para el reconocimiento y pago de sus

Se dé cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 188, 189 y 192 del CPACA.

Como HECHOS relevantes, se señalaron los siguientes:

Que el demandante presentó solicitud para el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas el 04 de agosto de 2015, la cual fue reconocida mediante la Resolución No. 310-054-659 del 29 de septiembre del 2015 notificada el 05 de octubre de 2015 y el valor reconocido fue pagado el 12 de febrero del 2016.

Indicó que, presentó solicitud para el reconocimiento de la sanción moratoria el 21 de diciembre de 2018, despachada negativamente mediante acto ficto negativo por la Secretaria de Educación Municipal de Tuluá- Valle.

Como NORMAS VIOLADAS señaló de rango constitucional los artículos 25 y

53. Y de rango legal, los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN, en síntesis, señaló que la norma preceptúa la mora en el pago por el pago tardío de las cesantías definitivas, que tanto el reconocimiento como el pago del ajuste a las cesantías definitivas se realizó de manera extemporánea, por fuera de los 70 días después de haber realizado la solicitud de las mismas, como lo indica los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

1.2.- LA DEFENSA

La NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFOMAG, no contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor. Indicó que el pago se efectuó dentro del término legal.

1.2.- LA DEFENSA

La NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFOMAG, no contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor. Indicó que el pago se efectuó dentro del término legal.

1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga, mediante sentencia del 22 de junio de 2023, negó las pretensiones de la demanda. Para ello, citó sentencias del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías les es aplicable a los docentesMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00133-01

3 la normatividad dispuesta en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 y sobre la forma de contabilizar los términos para el recon ocimiento de la sanción moratoria. Indicó que, si bien es cierto el acto admin istrativo de reconocimiento fue expedido extemporáneamente, no se podía determinar la fecha en que se colocó a disposición el dinero para su cobro, como quiera que la prueba allegada es ilegible, y solo se aprecia la fecha en que el docente cobro el dinero, siendo circunstancias distintas. Que se requirió a la parte allegar el documento legible, el cual no fue acatado correctamente pues se volvió a aportar el documento ilegible, desconociendo el deber probatorio dispuesto en el artículo 167 del C.G.P. Concluyó que, al no poderse acreditar la fecha efectiva en que se puso a disposición el dinero por parte del FOMAG a la demand ante, permanecía

deber probatorio dispuesto en el artículo 167 del C.G.P. Concluyó que, al no poderse acreditar la fecha efectiva en que se puso a disposición el dinero por parte del FOMAG a la demand ante, permanecía incólume la presunción de legalidad del acto ficto demandado y, por tanto, se debían negar las pretensiones y se condenó en costas y agencias en derecho. 1.4.- EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de instancia, la parte demandante presentó escrito de apelación, buscando la revocatoria de la sentencia de primer grado, para que en su lugar se accedan a las pretensiones. Manifestó que, el a quem no realizó una adecuada valoración probatoria del comprobante de pago aportado en varias oportunidades y en las etapas procesales correspondientes, en el cual se constata que la fecha efectiva del pago data del 12 de febrero del 2016. Indicó que, el juzgador tenia la facultad conforme al artículo 213 del CPACA decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Que, dentro del proceso obra prueba idónea que demuestra la fecha en la cual se puso a disposición el dinero, la cual reposa en los antecedente s administrativos allegados por la demandada, donde reposa certificación emitida por la entidad donde indica que el pago se efectuó el 29 de enero del 2016, es decir , 73 días después de la fecha límite. Encontrándose acreditado la fecha de pago extemporáneo, siendo procedente el reconocimiento deprecado.

II. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 09 de noviembre de

pago extemporáneo, siendo procedente el reconocimiento deprecado.

II. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 09 de noviembre de 20231, se corrió traslado durante diez días para alegar de conclusión, término

1 Índice 07 de SAMAIMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00133-01

4 dentro del cual la parte actora se pronunció ratificándose en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación2. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio, según constancia secretarial del 23 de noviembre del 20233. Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes,

III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga, a través del cual se neg aron las pretensiones y se condenó en costas y agencias en derecho, se encuentra ajustado a derecho,

3.1 PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico a resolver consiste en establecer si la demandante tiene o no derecho a la sanción moratoria de que trata el artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas.

3.2 ARGUMENTOS DEL FALLO

3.2.1 LA LEY 244 DE 1195 MOFICADA Y ADICIONADA POR LA LEY

de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas.

3.2 ARGUMENTOS DEL FALLO

3.2.1 LA LEY 244 DE 1195 MOFICADA Y ADICIONADA POR LA LEY 1071 DE 2006 DE 2006 – EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN

MORATORIA

El auxilio de cesantía es una prestación social a la que tiene derecho un trabajador y se encuentra a cargo del empleador, con el objetivo de que al encontrarse cesante pueda atender sus necesidades básicas; o estando vigente el vínculo laboral pueda utilizarlo e n aspectos como educación, vivienda, mejoramiento de vivienda, etc., siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos.

Así pues, respecto al pago de las cesantías a los servidores públicos y las sanciones por mora en su cancelación, la Ley 244 de 1995 en su artículo 2 estableció:

“Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

2 Índice 13 de SAMAI 3 Índice 14 de SAMAIMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00133-01

5 Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de

5 Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.”

De manera que, la entidad pública cuenta con un término de cuarenta y cinco (45) días para cancelar las cesantías, contados a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto administrativo que las reconozca; pero en caso de mora, al servidor público se le deberá reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la prestación.

En este punto debe decirse que, para el Consejo de Estado la sanción moratoria de la que trata la precitada norma fue establecida con el objetivo de reparar los daños que se llegaren a causar al servidor público por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas dentro de la oportunidad establecida para ello.4

Ahora bien, la Ley 1071 de 2006 adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, y en ésta “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, señalándose en sus artículos 4 y 5 el reconocimiento y pago de esta prestación y la sanción moratoria por su pago tardío en los siguientes términos:

públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, señalándose en sus artículos 4 y 5 el reconocimiento y pago de esta prestación y la sanción moratoria por su pago tardío en los siguientes términos:

“Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince ( 15) días hábiles siguientes a la pres entación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitu d, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación

4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P.:

GERARDO ARENAS MONSALVE, radicado No. 73001-23-31-000-2004-01302-02(1872-07). Abril 08 de 2010.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00133-01

6 de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

De lo anterior se desprende que, la entidad empleadora o quien sea responsable del reconocimiento y pago de las c esantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente en caso de cumplir con los requisitos para ello, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público.

E igualmente, se reitera que dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en que haya quedado en firme el acto administrativo que ordenó la liquidación de la mentada prestación, la entidad pública debe cancelarla; sin embargo, en caso de mora en el pago, ésta deberá reconocer un

siguientes a la fecha en que haya quedado en firme el acto administrativo que ordenó la liquidación de la mentada prestación, la entidad pública debe cancelarla; sin embargo, en caso de mora en el pago, ésta deberá reconocer un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su cancelación.

3.2.2RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA

DE CESANTÍAS.

En el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se determina que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) debe pagarle a los docentes vinculados al 31 de diciembre de 1989, un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de un año laborado, sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Al respecto, la norma aludida señala:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta e l 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado,Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00133-01

7 sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los

Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00133-01

7 sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.”

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acue rdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

De la disposición en cita, se desprende que los docentes dependiendo de su vinculación tienen un sistema de cesantías aplicable a saber: i) si se trata de docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado -esté es el llamado sistema retroactivo-, y ii) en el caso de los docentes nacionales y nacionalizados, y los vinculados con

pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado -esté es el llamado sistema retroactivo-, y ii) en el caso de los docentes nacionales y nacionalizados, y los vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 se reali za un pag o anualizado de la prestación y el reconocimiento de un interés a nual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad.

Por otro lado, en el Decreto 2831 de 2005 se estableció el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FOMAG, encontrándose entre ellas las cesantías, y disponiéndose lo siguiente:

“Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser r adicadas en la secreta ría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduc iaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduc iaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00133-01

8 Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho

Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de

vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad admin istrativa,

anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad admin istrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestacionesMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00133-01

9 sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.

Artículo 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y

Artículo 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.”

Se entiende de la precitada disposición que, el trámite para el reconocimiento de las cesantías lo en cabeza la Secretaría de Edu cación del ente territorial certificado en educación, y la decisión que ésta tome deberá contar con el aval de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del FOMAG.

3.2.3APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 4 Y 5 DE LA LEY 1071 DE 2006

AL RÉGIMEN ESPECIAL DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DE LOS

DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG.

En principio debe decirse que en el contenido de la Ley 91 de 1989, ni en el Decreto 2381 de 2005 no se contempló u n término específico para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes a cargo de la Administración; así como tampoco, se consagró la sanción moratoria por su cancelación tardía, evidenciándose la existencia de un vacío legal en la norma especial que regula las prestaciones de este sector.

No sobra decir que dicha situación no se avizora en la normatividad general que regula esta materia para los demás servidores públicos, que como bien se demostró en párrafos atrás, se pronuncia los aspectos en cuestión.

Así pues, sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2005 a los docentes afiliados al

regula esta materia para los demás servidores públicos, que como bien se demostró en párrafos atrás, se pronuncia los aspectos en cuestión.

Así pues, sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2005 a los docentes afiliados al FOMAG, la Sentencia SU-336 del 28 de mayo de 2017 la Corte Constitucional lo consideró procedente en lo referente a la sanción mo ratoria por el pago inoportuno de cesantías, argumentando lo siguiente:Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00133-01

10 “9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular. Lo anterior, por cuanto:

(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la s eguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador

Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la s eguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categ oría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 19895.

(iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes ofic iales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el recon ocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.

(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fá ctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servi dores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la

seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servi dores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medi da, la que se adecú a mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución.

(vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en

5 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00133-01

11 el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya e