TA VALL - 76001333300320220014501-(24-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho laboral - Ley 2080

EXPEDIENTE: 76001-3333-003-2022-00145-01

DEMANDANTE:

Rubén Leonardo Parra Cedeño ruben.parra@correunivalle.edu.co vargasypinzonabogados@gmail.com

DEMANDADO:

Universidad del Valle notificacionesjudiciales.juridica@correounivalle.edu.co camilo.emura.notificaciones@mca.com.co notificacionesunivalle@mca.com.co

PROVIDENCIA: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA No. 083

TEMA: Formula de liquidación para el cálculo del factor hora para obtener el valor de las horas extras y trabajo suplementario de celadores /Confirma sentencia

Aprobada en Sala virtual y acta de la fecha. Convocatoria virtual No. 012 del 22 de abril de 2024.

SINTESIS DE LA DECISIÓN

1. Se confirmará la sentencia nro. 182 del 19 de diciembre de 2023 del Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cali que accedió parcialmente a las pretensiones, porque la fórmula que aplicó la accionada para liquidar los recargos no responde a los postulados legales, debió tener en cuenta que la jornada ordinaria mensual es de 44 horas semanales que corresponde a 190 horas mensuales y no 240.

I. ANTECEDENTES

recargos no responde a los postulados legales, debió tener en cuenta que la jornada ordinaria mensual es de 44 horas semanales que corresponde a 190 horas mensuales y no 240.

I. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda

2. El señor Rubén Leonardo Parra Cedeño el 21 de julio de 2022 demandó la nulidad del acto presunto negativo a la petición presentada el 15 de noviembre de 2021, sobre la reliquidación de sus salarios y prestaciones sociales con base en las horas efectivamente laboradas como celador en la

Universidad del Valle.

3. A título de restablecimiento del derecho pidió:

1. la reliquidación de las horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras festivas diurnas, horas extras festivas nocturnas, horas dominicales y/o festiv os, recargo nocturno y la consecuente reliquidación del salario faltante, y las prestaciones sociales tomando como base 190 horas mensuales y no 220, como lo viene haciendo la accionada.

1. la totalidad de las diferencias causadas por prestaciones sociales, aportes a seguridad social y los intereses moratorios.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 2 de 9

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1.2. Hechos relevantes

4. El accionante presta sus servicios como celador al servicio de la Universidad del Valle desde el 23 de octubre de 2002. Labora horas extras, diurnas y nocturnas, dominicales y festivos superando la jornada máxima

4. El accionante presta sus servicios como celador al servicio de la Universidad del Valle desde el 23 de octubre de 2002. Labora horas extras, diurnas y nocturnas, dominicales y festivos superando la jornada máxima de 44 horas establecida en el Decreto 1042 de 1978.

5. En agosto de 2016, la Universidad del Valle actualizó el manual de procedimientos y estableció cómo se debe liquidar horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos de sus servidores.

6. Para el caso de los servidores vinculados en la sección de vigilancia aplicó un sistema de jornada de trabajo correspondiente al de rotación de turnos de 8 y 16 horas . Esto implica que , de manera habitual y permanente , laboren durante dominicales, festivos, jornadas nocturnas y horas extras.

7. En dicho manua l también se estableció un sistema de liquidación los recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos, teniendo en cuenta una jornada laboral de 220 horas mensuales.

8. El 15 de noviembre de 2021 , solicitó la reliquidación de los recargos devengados por trabajo complementario, teniendo en cuenta una jornada laboral de 190 horas mensuales y , como consecuencia, el reajuste de los demás factores salariales y prestacionales percibidos como consecuencia de su vínculo laboral

9. La entidad no contestó, se configuró el acto ficto negativo demandado.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

10. Constitución Política de Colombia, artículo 53 , Decreto 1042 de 1978 artículo 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40 y Decreto 0085 de 1986.

10. Constitución Política de Colombia, artículo 53 , Decreto 1042 de 1978 artículo 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40 y Decreto 0085 de 1986.

11. La Universidad obtiene el valor de la hora ordinaria sobre una jornada de 220 horas mensuales, desconociendo la normativi dad aplicable que consagra que la jornada ordinaria de trabajo en el sector público es de 190 horas al mes.

12. Al computar de esta manera el valor de la hora ordinaria desconoce los conceptos N° 14181 y N° 14591 de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública que establecen que para realizar los cálculos correspondientes al trabajo complementario “ se debe tener en cuenta el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas”.

13. El no pago reclamado implica un detrimento en la liquidación de las prestaciones sociales causadas, por ello , se deben reajustar estos emolumentos teniendo en cuenta una jornada laboral de 190 horas mensuales.

1.4. La contestación de la demanda

14. Se opuso a las pretensiones. Señaló que los celadores de la Universidad laboran por turnos programados mensualmente y las horas extras no superan las 50 horas que prevé la ley.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 3 de 9

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15. La Universidad está autorizada por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que consagra para las actividades de vigilancia una jornada máxima

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15. La Universidad está autorizada por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que consagra para las actividades de vigilancia una jornada máxima de 12 horas diarias, sin que exceda un límite de 66 horas semanales.

16. Los celadores de la Universidad del Valle no tienen una jornada ordinaria de trabajo, sino una jornada especial que opera por turnos de ocho horas y no es mixta para predicarse la aplicación del precedente que invoca la demanda.

1.5. Sentencia de primera instancia

17. El juez accedió parcialmente a las pretensiones. La jornada ordinaria laboral aplicable a los celadores corresponde a una jornada máxima de 44 horas semanales, conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

18. El sistema de cálculo que aplica por la Universidad del Valle resulta errado y afecta negativamente los derechos del demandante, porque reduce el valor del recargo causado, siendo que la subregla jurisprudencial aplicable a este asunto determina que el valor de la hora ordinaria de salario debe calcularse sobre una jornada de 190 horas mensuales y no respecto a 220 horas como se ha venido haciendo.

19. La autonomía universitaria no puede ser contraria a las regulaciones mayor jerarquía como las leyes y los decretos.

20. Condenó a la demandada a reliquidar las horas extras, recargos nocturnos dominicales y festivos a partir del 15 de noviembre de 2018 por prescripción, empleando para el cálculo el factor de 190 horas y pagar las

20. Condenó a la demandada a reliquidar las horas extras, recargos nocturnos dominicales y festivos a partir del 15 de noviembre de 2018 por prescripción, empleando para el cálculo el factor de 190 horas y pagar las diferencias, y reliquidar el auxilio de cesantía y los intereses a las cesantías y el ingreso base de cotización para el pago de aportes de seguridad social en salud y pensión indexados sin prescripción.

21. Negó la reliquidación sobre las prestaciones sociales porque las horas extras, recargos y remuneració n por trabajo dominical y festivo no constituyen factor salarial para su liquidación a excepción de las cesantías.

1.6. Recurso de apelación

22. La demandada apeló. El precedente jurisprudencial no es aplicable por tratarse de circunstancias fácticas diferentes a las que son objeto de controversia. El precedente se refiere al caso particular de horas extras del personal de bomberos.

23. Insistió que e l artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece una jornada máxima de 12 horas diarias para las actividades de vigilancia , sin que exceda un límite de 66 horas a la semana , por lo tanto, la Universidad aplica la fórmula aritmética para la liquidación y pago de horas extras , dividendo el valor del salario sobre 220 horas.

24. A los empleados se les remunera el salario de manera completa sobre un ingreso base que no varía según las horas laboradas . Es decir , que el demandante tiene derecho a que la Universidad le reconozca el valor íntegro de su salario de manera mensual, así haya laborado o no los 30 días del

un ingreso base que no varía según las horas laboradas . Es decir , que el demandante tiene derecho a que la Universidad le reconozca el valor íntegro de su salario de manera mensual, así haya laborado o no los 30 días del mes. Esto incluye descansos, incapacidades, vacaciones, etc. LaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 4 de 9

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determinación de las horas simplemente permite establecer los recargos a aplicar.

1.7. Actuaciones de segunda instancia

25. El recurso se admitió por auto nro. 148 del 20 de marzo de 2024. El demandante se pronunció sobre el recurso de apelación y ratificó su postura frente al caso. El Ministerio público no conceptuó.

II. CONSIDERACIONES

Presupuestos procesales

2.1. Competencia

26. La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, en atención a lo dispuesto por los artículos 153 y 156.3 del C.P.A.C.A.

2.2. Caducidad

27. La demanda fue presentada dentro de la oportunidad legal, en atención a lo dispuesto en el artículo 164, numeral 1º, literal d) del C.P.A.C.A, el acto demandado corresponde a un acto ficto o presunto. 2.3. Problema jurídico

28. ¿El accionante , en calidad de celador del ente universitario, tiene derecho a la reliquidación de las horas extras y de los recargos nocturnos,

2.3. Problema jurídico

28. ¿El accionante , en calidad de celador del ente universitario, tiene derecho a la reliquidación de las horas extras y de los recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados, tomando como base para el cálculo del valor de la hora laboral una jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas mensuales, o de 220 horas como lo liquida la entidad demandada?

2.4. Tesis de la Sala

29. La fórmula que aplica la entidad accionada para liquidar los recargos de quienes desempeñan el cargo de celador no responde a los postulados legales aplicables, porque se debe tener en cuenta que la jornada ordinaria mensual equivalente a 44 horas semanale s corresponde a 190 horas mensuales y no 220.

30. El motivo de desacuerdo planteado por la entidad no prospera . La entidad invoca que para el caso de los empleados que desempeñan labores de celadores es aplicable el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que establece para las actividades de vigilancia una jornada máxima de 12 horas diarias sin que exceda un límite de 66 horas a la semana. Sin embargo, este artículo fue modificado por el Decreto 85 de 1986 que estableció la jornada de trabajo para los celadores en 44 horas semanales.

31. El precedente fijado por el Consejo de Estado ha sido claro en advertir que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por el Dec reto 1042 de 1978 . A unque este decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional,

que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por el Dec reto 1042 de 1978 . A unque este decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 5 de 9

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El precedente que resolvió un asunto de horas extra s del personal de bomberos es aplicable a este asunto, en la fórmula de liquidación para calcular el factor hora-día y obtener el valor de las horas extras y trabajo suplementario de los empleados con una jornada laboral de 44 horas semanales. Se confirmará el fallo.

32. Esta tesis se desarrollará en las siguientes secciones: i) Marco normativo y jurisprudencia de la j ornada ordinaria, trabajo suplementario y horas extras de los empleos de celadores en el nivel territorial; ii) hechos probados; iii) caso concreto; iv) condena en costas.

2.5. Marco normativo y jurisprudencial de la jornada ordinaria, trabajo suplementario y horas extras de los empleos de celadores en el nivel territorial

33. En providencia del 16 de febrero de 20231, el Consejo de Estado estudió la normatividad aplicable a la jornada ordinaria de trabajo de los empleos públicos del orden territorial que se desempeñan como celadores.

34. Explicó que a partir de la sentencia del 17 de agosto de 2006 proferida

la normatividad aplicable a la jornada ordinaria de trabajo de los empleos públicos del orden territorial que se desempeñan como celadores.

34. Explicó que a partir de la sentencia del 17 de agosto de 2006 proferida en el expediente 05001 -23-31-000-1998-01941-01 (5622 -05) la Sección Segunda “adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978, que, aunque es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998”

35. Con relación a la jornada ordinaria de trabajo para los empleados públicos se encuentra en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, así:

"Artículo 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales . A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de ac tividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado n o da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” (Resalta la Sala).

36. Frente a este artículo, señaló que fue modificado por el Decreto 85 de 1986 que estableció la jornada de trabajo para los celadores de 44 horas

semanales, así:

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, M.P. Dr. César Palomino Cortés, expediente 23001233300020150022701.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 6 de 9

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“Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto – Ley 85 de 1986 que modificó el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece la jornada de trabajo para los celadores, en los siguientes términos: “Artículo Primero. A partir de la vigencia del presente Decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores , corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” (Resalta la Sala). El artículo 3 ibidem, dispuso: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978.”

El artículo 3 ibidem, dispuso: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978.” Así las cosas, conforme a lo regulado por el Decreto 85 de 1986, la prestación del servicio de los celadores no podía exceder las 44 horas semanales, lo que implica que si se supera este límite debe reconocerse el pago por trabajo suplementario.”

37. Así, la jornada ordinaria aplicable a los empleados d e vigilancia

(celadores) del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, que corresponde a 44 horas semanales. Cualquier hora adicional de ese límite debe se r considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 19782.

38. Igualmente, se debe tener en cuenta que la accionada es una entidad del orden departamental , por tanto, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo corresponde a la de los empleados públicos del orden territorial.

2.6. Hechos probados

La vinculación del demandante

39. En resolución nro. 2.032 del 23 de octubre de 20 02 el rector de la Universidad del Valle nombró al actor en el cargo de celador grado 01 Unidad de Seguridad.

Relación de horas extras, recargos y trabajo suplementario laboradas por el demandante .

40. Con la demanda se incorporaron desprendibles de pago correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo de 2022

Relación de horas extras, recargos y trabajo suplementario laboradas por el demandante .

40. Con la demanda se incorporaron desprendibles de pago correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo de 2022 en los que obran los pagos realizados al demandante por concepto de horas extras, recargos y trabajo suplementario.

Fórmula que aplica la Universidad del Valle para establecer el valor de la hora de los celadores

41. Según el Manual de procedimientos expedido por la Universidad en 2016 sobre las tablas de liquidación de trabajo suplementario, horas extras, y recargos, la fór mula para establecer la hora para los celadores es la

siguiente:

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de septiembre 15 de 2011, exp. 2341-10.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 7 de 9

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2.7. Caso concreto

42. La Sala acoge la posición del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa que dej ó claro que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978 modificado por el Decreto 085 de 1986 que consagró la jornada ordinaria de los celadores en 44 horas semanales.

43. Como la controversia gira en torno a la fórmula que aplica la Universidad para calcular el factor hora-día para obtener el valor de las horas extras y

consagró la jornada ordinaria de los celadores en 44 horas semanales.

43. Como la controversia gira en torno a la fórmula que aplica la Universidad para calcular el factor hora-día para obtener el valor de las horas extras y recargos, se establece que la entidad accionada las liquida con base en una jornada ordinaria de 2 20 horas mensuales, conforme al manual de procedimientos y lo expuesto por la entidad demandada , quien dejó claro que esa es la jornada laboral sobre la que hace el cálculo del valor de la hora ordinaria.

44. Esta fórmula contiene una inexactitud y conlleva al reconocimiento de sumas inferiores a la debidas . En atención a la jurisprudencia pacifica del Consejo de Estado, que en este punto especifico ha explicado que el sistema de cálculo válido de la base salarial (salario /hora) para liquidar estos recargos a favor de los empleados cobijados por el Decreto 1042 de 1978 con jornada ordinaria de 44 horas semanales equivale a 190 horas mensuales y no a 220 o 240 horas mensuales . Por lo tanto, es irrelevante que la providencia fundamento de la sentencia corresponda a un empleado del cuerpo de bomberos.

45. La reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado explica la manera como se calcula el valor base de liquidación de las horas extras y recargos que se rigen con la jornada ordinaria de 44 horas semanales prevista en el Decreto 1042 de 1978, en el que se emplea el denominador constante de

190 horas mensuales, así:

“(…) El sistema de cálculo empleado por la entidad, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo,

190 horas mensuales, así:

“(…) El sistema de cálculo empleado por la entidad, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asigna ción básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas me nsuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente:

Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 190

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría delTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 8 de 9

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empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 (…). (…)

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 (…). (…)

La Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, 190 y no 240.” 3(Negrillas y subrayas de la Sala)

46. Se precisa que , el actor no discute que l a entidad demandada l e reconoció un número menor de horas extras o trabajo suplementario. Si no que, al determinar el valor de la hora ordinaria con base en 220 y no 190 horas mens uales, las sumas reconocidas por este concepto fueron inferiores a las debidas.

47. Así, los reconocimientos hechos al demandante por concepto de horas extras diurnas, horas extras nocturnas, domingos y/o festivas y el recargo nocturno son inferiores a los debidos, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia.

2.8. Condena en costas.

48. El artículo 188 del CPACA regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición según el Código General del Proceso, que su artículo 365 establece que habrá condena a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación.

sentencia debe disponer sobre su imposición según el Código General del Proceso, que su artículo 365 establece que habrá condena a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación.

49. Por lo tanto, se condenará en costas a la entidad demandada. Según el Acuerdo PSAA16 -10554 vigente desde el 5 de agosto del 2016, se fijan agencias en derecho equivalente a un (1) SMLMV.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia nro. 18 2 del 19 de diciembre de

2023 del Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cali.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previa anotación en el programa “SAMAI”.

3 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000 -23-25-000-2012-00422-01(2929-15), Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO

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QUINTO: INFORMAR a las partes que a partir del 16 de mayo de 2022 el canal oficial para recibir memoriales y escritos es la VENTANILLA VIRTUAL de samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE4

Los Magistrados,

4 Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrita electrónicamente en la plataforma SAMAI donde se puede corroborar su autenticidad.