TA VALL - 76001333300520150031301-(31-01-2023)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA -SEGUNDA INSTANCIASantiago de Cali, treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Radicación No. : 76001-33-33-005-2015-00313-01

Medio de control : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante : RICARDO LEON ASTAIZA VILLAMARIN

afgarciaabogados@hotmail.com

Demandado : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIA LES DEL

MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

notjudicial@fiduprevisora.com notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co

Tema : RELIQUIDACION PENSIONAL CON INCLUSION DE TODOS

LOS FACTORES SA LARIALES DEVENGADOS DURANTE EL

ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS / IBL PENSIONAL/ CAMBIO DE

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL

Decisión : CONFIRMA SENTENCIA QUE ACCEDE A LAS SÚPLICAS DE

LA DEMANDA

Mag. Ponente : FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ

Procede l a Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal, a resolver l os recursos de apelación int erpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia No. 186 del 31 de octubre de 20 19, por la cual el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES:

sentencia No. 186 del 31 de octubre de 20 19, por la cual el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES:

Por conducto de apoderado judicial, el señor Ricardo León Astaiza Villamarín , mayor de edad, domiciliado y residente en esta ciudad, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del D erecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 1 demanda2 a la Nación - Ministerio d e Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 y al Municipio de Cali, en orden a obtener las siguientes,

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 2 Folios 1-26. 3 En lo subsiguiente FOMAG.2

Expediente Radicación No. 76001-33-33-005-2015-00313-01

DECLARACIONES:

➢ Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 4143.0.21.2359 del 25 de marzo de 2015, emitida por el FOMAG.

➢ Que se ordene al FOMAG reliquidar la pensión de jubilación del señor Ricardo León Astaiza Villamarín , con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios y efectiva a partir del 30 de octubre de 2014.

➢ Que se ordene el pago de las diferencias previamente indexadas y se paguen intereses moratorios.

➢ Que se condene en costas procesales.

➢ Que se ordene el pago de las diferencias previamente indexadas y se paguen intereses moratorios.

➢ Que se condene en costas procesales.

➢ Que se dé cumplimiento a la sentencia con arreglo a lo dispuesto en los artículos 188, 192 y 195 del CPACA.

Los HECHOS, expuestos por la parte actora como fundamento de sus prete nsiones son los siguientes:

El FOMAG, reconoció pen sión de jubilación a l señor Ricardo León Astaiza Villamarín , incluyendo en el IBL únicamente la asignación básica, dejando por fuera otros factores percibidos en el último año de servicios, tales como, las primas de navidad, académica, vacaciones, bonificación mensual del Decreto 15166 de 2014 y las primas extralegales de servicios y antigüedad.

RAZONES DE LA DEFENSA

Contestó el FOMAG que , de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 4 de 1992, 812 de 2003, 715 de 2001 y, en los Decretos 1042 de 1978, 1919 de 2002, 3752 de 2003 y 1158 de 1998 , sólo pueden reconocerse las prestaciones y factores salariales que en este momento se le están pagando al demandante.

Rebatió el Municipio de C ali4, que no era el competente para reconocer prestaciones sociales en favor de los docentes y formuló a su favor la excepción de “ Falta de legitimación en la causa por pasiva”.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali5, declaró comprobada la

legitimación en la causa por pasiva”.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali5, declaró comprobada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva ” formulada por el Municipio de

4 Folio, 87-1053

Expediente Radicación No. 76001-33-33-005-2015-00313-01

Cali, declaró la nulidad parcial del acto acusado y ordenó al FOMAG la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante en cuantí a igual al 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha del retiro definitivo del servicio a saber horas extras y asignación básica.

Previo a estudiar el fondo del asunto, el juez a-quo declaró la “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, formulada por el Municipio de Cali , esgrimiendo que es al FOMAG a quien le corresponde la obligación del pago de las prestaciones económicas de los docentes.

Frente al caso sub -lite, la autoridad judicial de primera instancia dijo que, no pue de ordenarse la inclusión de las primas extralegales de servicios y antigüedad por tratarse de factores cuya creación se dio por fuera del marco legal y constitucional de competencias.

De otra parte, indicó que no hay lugar a ordenar la inclusión de la prima académica, prima de navidad, prima de vacaciones, por cuanto no se encuentran en el listado de factores salariales contemplados en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 2 de la Ley 62 de 1985.

Remató escribiendo que, las horas extras por dispo sición legal constituyen factor salarial

salariales contemplados en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 2 de la Ley 62 de 1985.

Remató escribiendo que, las horas extras por dispo sición legal constituyen factor salarial a efectos de liquidar pensión, las cuales no fueron incluidas en el IBL de la mesada del demandante.

RECURSOS DE APELACIÓN

Inconformes con la decisión ant erior las partes demandante y demandada decidieron recurrirla en apelación.

El primero insistió en que6, deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.

Reconoce que, aunque al alcalde municipal le está vedado expedir acuerdos que crearan prestaciones sociales o factores salariales a favor de los servidores públicos, se deben respetar los efectos que causó mientras estuvo vigente, por cuanto de su aplicación se han consolidado situaciones jurídicas que deben respetar se por tratarse de derechos adquiridos de buena fe.

5 Archivo 01 del expediente digital. Plataforma SHAREPOINT. 6 Páginas 265-268 “Expediente mercurio”. Plataforma SHAREPOINT.4

Expediente Radicación No. 76001-33-33-005-2015-00313-01

Mientras que , el FOMAG argumentó que 7, sólo los factores sobre los que se haya realizado el aporte pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

Pidió no ser condenado en costas porque no hay prueba que demuestre la causación de expensas.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia

Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en

Pidió no ser condenado en costas porque no hay prueba que demuestre la causación de expensas.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia

Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado en contra de la reseñada sentencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA.

2. Marco de la decisión

La Sala no estudiará nuevamente la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” declarada a favor del Municipio de Cali, porque sobre es e aspecto no recayeron las censuras que forjan los apelantes y, por tanto, quedó excluido de la controversia que aquí tendrá que resolverse.

3. Problemas jurídicos

Se plantean así:

¿El señor Ricardo León Astaiza Villamarín, en su condición de docente oficial , tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%), con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios?

Igualmente, se debe definir si: ¿en la base de liquidación de dicha pensión de jubilación se pueden computar factores salariales creados en forma extralegal por el Municipio de Cali?

Metodología de la decisión

Para resolver la controversia planteada la Sala Segunda de Decisión, hará lo siguiente: i) Un análisis de las normas que regulan el régimen exceptuado de los docentes y la interpretación que le ha dado la Sección Segunda del Consejo de Estado. ii) Estudiará en

Un análisis de las normas que regulan el régimen exceptuado de los docentes y la interpretación que le ha dado la Sección Segunda del Consejo de Estado. ii) Estudiará en

7 Páginas 279-286 “Expediente mercurio”. Plataforma SHAREPOINT.5

Expediente Radicación No. 76001-33-33-005-2015-00313-01

quién está radicada la competencia para crear factores salariales que hacen part e del IBL. iii) Determinará, en armonía con los hechos comprobados en el proceso, si se debe confirmar o revocar la sentencia apelada. iv) Finalmente, se pronunciará sobre la condena en costas.

4. Marco normativo.

4.1. Régimen jurídico aplicable para el reconocimiento de la p ensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales

El artículo 279 de Ley 100 de 1993 8 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los docentes afiliados al FOMAG creado por la Ley 91 de 1989. En efecto, el artículo 279 ejusdem, expresó:

“ARTICULO. 279.-Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cr eado por la Ley 91de 1989 , cuyas prestaciones a cargo

remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cr eado por la Ley 91de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conform idad con la reglamentación que para el efecto se expida”. (Negrillas fuera de texto original).

Dicha excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, modificatorio del artículo 48 de la Constitución Política, que al efecto dispuso en el pa rágrafo transitorio 1º lo siguiente:

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones leg ales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establec idos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Al tenor de la norma constitucional, para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 9 la cual reguló dos eventos:

a) El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que

sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 9 la cual reguló dos eventos:

a) El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigor de dicha Ley (junio 26 de 2003) al servic io público educati vo oficial, será el establecido en las Leyes 91 de 198910 norma que ante la falta de regulación normativa nos remite al régimen

8 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 9 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”. 10 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.6

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general consagrado en la Ley 33 de 198511, con las modificaciones que le introdujo la ley 62 de 198512.

b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigor de la referida Ley (junio 26 de 2003), quienes deben ser afiliados al FOMAG, su régimen prestacional es el señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

4.2. De los factores salariales que constituyen el ingreso base de liquidación para calcular el monto de la pensión de jubilación de los docentes oficiales

La Ley 33 de 1985 que contenía el régimen general de pensiones de los empleados oficiales del orden nacional y territorial, consagraba el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación en un valor equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del

La Ley 33 de 1985 que contenía el régimen general de pensiones de los empleados oficiales del orden nacional y territorial, consagraba el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación en un valor equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio , para el empleado oficial que hubiese servido 20 años continuos o discontinuos y contara con 55 años de edad, sin distinción de que fuera hombre o mujer.

Respecto de los factores salariales que debían constituir el ingreso base para liquidar el monto de la pensión de jubilación, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, señaló:

“Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmen te como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de emple ados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Negrillas fuera de texto).

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Negrillas fuera de texto).

De modo que, el servidor público que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenga 35 o más años de edad si es mujer, o 40 o más años de edad si es hombre, o más de 15 años de servicios cotizados, se regirá por lo es tablecido en la Ley 33 de 1985 y, para el reconocimiento de su pensión, d eben atenderse las reglas prescritas en esa normatividad en lo que conciern e a la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo.

Es decir que, la liquidación se hará con el 75% del salario promedio que sirvió de base para

11 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 12 Así lo definió el Consejo de Estado -Sección Segunda, sentencia del 26 de julio de 2012, Radicación No.

25000232500020090008301. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.7

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los aport es y los factores sobre los cuales ha cotizado el servidor público que son los siguientes: asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

No obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial del 4 de agosto de 2010 13 interpretó inicialmente que, la Ley 62 de 1985, no abarcaba en modo taxativo los factores salariales que han de conformar la base de liquidación pensional, pudiendo incluirse entonces, distintos conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios en aras de mat erializar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y de favorabilidad en materia laboral.

Sin embargo, esta Sala Decisión con fundamento en los principios de autonomía y cumpliendo con la carga argumentativa y d e transparencia venía apartándose de esa criterio jurisprudencial, porque iba en contravía de los diferentes criterios de interpretación jurisprudencial14, de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política , no desarrollaba los principios de eficacia, uni versalidad y solidaridad, desnaturalizaba la correspondencia entre lo cotizado y liquidado y, ponía en riesgo en gran medida la soste nibilidad del sistema pensional.

Pero esa diferencia interpretativa desapareció con la expedición de la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 2019, en la cual la Sala Plena del Consejo de Estado, con ponencia del consejero César Palomino Cortés15, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados

Estado, con ponencia del consejero César Palomino Cortés15, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos e n dicho régimen, con excepción de la

13 No interno. 0112-09 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 14 gramatical, sistemático, histórico, finalista y consecuencialista. 15 Expediente No.:680012333000201500569-01. No. Interno:0935-20178

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edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

En conclusión : actualmente el ordenamiento jurídico sólo admite una interpretación

incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

En conclusión : actualmente el ordenamiento jurídico sólo admite una interpretación válida y es que los factores salariales no son un aspecto enunciativo. Por lo tanto, las pensiones de los empleados del sector docente deberán ser liq uidadas con base en l os factores que aparezcan enlistados en la norma que resulte aplicable y sobre los cuales haya cotizado.

4.3. Competencia constitucional para crear factores salariales.

El artículo 150 de la Constitución Política de 1991, consagró la competencia para fijar las escalas de remuneración, en cabeza del Congreso de la Republica y del Gobierno Nacional.

En desarrollo del ese postulado constitucional se expidió la Ley 4ª de 1992 en la que el órgano legislativo estableció los criterios y objetivos para tener en cuenta por el Gobierno Nacional, para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos en general.

Regla que, se mantiene en el caso de los docentes, pues la Ley 43 de 1975 16 nacionalizó la educación en los niveles de primaria y se cundaria, asumiendo en consecuencia, el nivel central, la carga salarial y prestacional de estos educadores, en los siguientes términos:

Artículo 1º.- La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación.

En consec uencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de

cargo de la Nación.

En consec uencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente Ley.

Artículo 2º. - Las prestaciones sociales del personal adscrito a los establecimientos que han de nacionalizarse y que se hayan causado hasta el momento de la nacionalización, serán de cargo de las entidades a que han venido perteneciendo o de las respectivas Cajas de Previsión.

Las prestaciones soc iales que se causen a partir del momento de la nacionalización, serán atendidas por la Nación… (Subrayas fuera del texto original).

Con base en estas disposiciones el Consejo de Estado 17 dedujo que el proceso de nacionalización de la educación primaria y s ecundaria fue gradual y una vez terminada esta etapa, estos docentes adquirieron el carácter de empleados públicos de orden

16 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen presta ndo los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” 17 Sección Segunda, sentencia del 11 de febrero d e 2015, Expediente No. 05001-23-31-000-2008-00320-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.9

Expediente Radicación No. 76001-33-33-005-2015-00313-01

nacional.

De igual forma discurrió que, las diferencias entre las normas del personal Nacional y

Expediente Radicación No. 76001-33-33-005-2015-00313-01

nacional.

De igual forma discurrió que, las diferencias entre las normas del personal Nacional y Nacionalizado se mantuvieron hasta el 29 de diciembre de 1989, fecha en que entró en vigor la Ley 91 del mismo año, la cual tenía como finalidades, de una parte, hacer distinción entre el régimen prestacional aplicable a cada uno de ellos, y de otra, poder determinar qué entidad (Nacional o Territorial) debía asumir el pago de la carga prestacional.

Lo cual fácilmente permite inferir que la pensión de jubilación de los docentes se liquida teniendo en cuenta únicamente los factores salariales creados por el Congreso de la República y el Gobierno Nacional.

5. Caso concreto

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali , ordenó al FOMAG la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con inclusión de las horas extras y la asignación básica.

La parte actora apeló esgrimie ndo que , deben incluirse todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, incluso aquellos creados de manera extralegal por el Municipio de Cali, por tratarse de derechos adquiridos de buena fe; en tanto que, el FOMAG adujo que sólo pueden computarse aquellos emolumentos sobre los cuales se hayan realizado los respectivos aportes.

Para dilucidar lo anterior, la Sala de Decisión, estudiará el material probatorio arrimado al proceso y a p artir de allí se resolverá las inconformidades expuestas por el extremo pasivo.

respectivos aportes.

Para dilucidar lo anterior, la Sala de Decisión, estudiará el material probatorio arrimado al proceso y a p artir de allí se resolverá las inconformidades expuestas por el extremo pasivo.

Pues bien, de acuerdo con la Resolución No. 403 del 14 de febrero de 200518, el señor Ricardo León Astaiza Villamarín, se vinculó con el sector educativo desde el 11 de marzo de 1975, es decir, antes del 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Por lo tanto, el régimen jurídico aplicable es la Ley 91 de 1989 , norma que , por interpretación jurisprudencial, nos remite al sistema general consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985.

18 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACION ”. Páginas 10-12, “Expediente Mercurio”. Plataforma SHAREPOINT10

Expediente Radicación No. 76001-33-33-005-2015-00313-01

El acto igualmente muestra19, que el actor consolidó su status el 10 de octubre de 2004 y el único factor incluido al momento de liquidar ese derecho pensional fue la asignación básica mensual.

Luego a través de la Resolución No. 2359 del 25 de marzo de 2015 20, se reliquidó la pensión de jubilación del demandante a la fecha de su retiro definitivo -30 de octubre de 2014y el único factor salarial que le fue computado nuevamente es la asignación básica mensual.

Aunque, el “Formato único para la expedición de certificado de salarios”21 expedido por el

2014y el único factor salarial que le fue computado nuevamente es la asignación básica mensual.

Aunque, el “Formato único para la expedición de certificado de salarios”21 expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, permite constatar que , durante el último año de prestación de servicios , el señor Ricardo León Astaiza Villamarín , también percibió otros factores salariales a saber: horas extras, primas; académica, de servicio, antigüedad, navidad, vacaciones, así como las primas extralegales de servicio y antigüedad.

Por lo demostrado hasta aquí se puede afirmar que el actor durante el últim o año de servicios percibió en forma legal: asignación básica, horas extras, las primas académica, de servicio, antigüedad, navidad y vacaciones y; en forma extralegal: las primas de servicios y de antigüedad.

Bajo ese escenario fáctico dirá inicialmente la Sala de Decisión que no hay lugar a ordenar la inclusión de las primas académica, de servicio, antigüedad, navidad y vacaciones, porque estos emolumentos no aparecen taxativamente enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Como contraargumento el extremo activo de la relación jurídico procesal, basado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 4 de agosto de 2010 22, y otras providencias que confirmaron esa línea decisional, pide que se incluyan todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y se ordene la correspondiente deducción legal.

Empero, l a sentencia del 4 de agosto de 2010 no resulta aplicable al sub-lite por disanalogía fáctica, pues allí se abordó la situación pensional de un empleado público de

legal.

Empero, l a sentencia del 4 de agosto de 2010 no resulta aplicable al sub-lite por disanalogía fáctica, pues allí se abordó la situación pensional de un empleado público de la Aeronáutica Civil beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que acá se trata de un empleado del sector docente al cual por pertenecer a un régimen exceptuado no le resulta aplicable el Sistema Gen eral en Pensiones.

19 Ver nota 18. 20 “MEDIANTE EL CUAL EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO APRUEBA, RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE UNA RELIQUIDACION DE LA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACION”. Páginas 6-8, “Expediente Mercurio”. Plataforma SHAREPOINT 21 Páginas 16-. 22 No. Interno. 0112-2009.11

Expediente Radicación No. 76001-33-33-005-2015-00313-01

En todo caso frente al reparo preciso de la parte actora, según la cual, debe aplicarse la postura del 4 de agosto de 2010, basta señalar que esa tesis, fue revaluada con la expedición de la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 201923, la cual definió que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de los docentes son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones.

De suerte que, será desestimada la tesis j urisprudencial de la parte demandante y, por ende, debe concluirse que constitucional, legal y jurisprudencialmente no puede

cotizaciones.

De suerte que, será desestimada la tesis j urisprudencial de la parte demandante y, por ende, debe concluirse que constitucional, legal y jurisprudencialmente no puede ordenarse la inclusión de las primas académica, de servicio, antigüedad, navidad y vacaciones.

En lo atinente a las primas de servicios y de antigüedad, tampoco pueden hacer parte del IBL pero bajo el entendido de que fueron creadas de manera extralegal por el Municipio de Santiago de Cali, mediante el Decreto No. 0126 de 1991, invadiendo competencias que están reservadas exclusiva mente al Congreso de la República y al Gobierno Nacional.

Dicha regla que, se mantiene en el caso de los docentes, porque con la nacionalización de la educación desde el 11 de diciembre de 1975, dichos servidores públicos no se rigen por normas de orden local.

De manera que, así el actor haya percibido las primas de servicios y de antigüedad, durante el año anterior al retiro definitivo del servicio docente no pueden incluirse en el IBL.

Adicionalmente, la sentencia de unificación jurisprudencial del 4 de agosto de 2010 , en ninguno de sus apartes convalidaba la inclusión de factores salariales creados extralegalmente.

La providencia de unificación jurisprudencial defendía la no enunciatividad de los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985; pe ro no puede entenderse que esa hermenéutica se hiciera ext