TA VALL - 76001333300520210002701-(10-04-2024)

Santiago de Cali, diez (10) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Sentencia nro. 063

RADICACIÓN: 76-001-33-33-005-2021-00027-01

MEDIO DE

CONTROL:

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral

ACCIONANTE: María Eugenia Victoria Escobar

mefe.ruiz@asleyes.com notificaciones@asleyes.com

ACCIONADO:

Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co t_jaristizabal@fiduprevisora.com.co TEMA: Pensión por aportes docentes. Vinculación antes de la Ley 812 de 2003 - OPS

MAGISTRADO

PONENTE:

Víctor Adolfo Hernández Díaz

I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

1. Se modifica la sentencia nro. 009 del 24 de enero de 2024 del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ca li porque las OPS deben tenerse en cuenta como tiempo de servicio ; se cambia la fecha del estatus de pensionada de la demandante, que determinó la primera instancia.

2. La demandante se vinculó por medio de OPS al servicio educativo oficial el 01 de octubre de 1999 antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Demostró más de 20 años de cotizaciones al sistema general de pensiones como trabajador del sector privado y docente oficial por eso tiene derecho a la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de

1988.

II. ANTECEDENTES

II.I La demanda

de cotizaciones al sistema general de pensiones como trabajador del sector privado y docente oficial por eso tiene derecho a la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988.

II. ANTECEDENTES

II.I La demanda

3. María Eugenia Victoria Escobar en demanda presentada el 04 de febrero de 2021 pidió la nulidad de la resolución nro. 4143.010.21.0.11017 del 20 de diciembre de 2018.

4. A título de restablecimiento se condene a la demandada a reconocer y pagar una pensión de jubilación por aportes en su condición de docente del sector oficial a partir del 14 de febrero de 2018.

II.II Los hechosRADICACIÓN: 76-001-33-33-005-2021-00027-01

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5. María Eugenia Victoria Escobar prestó servicios como docente oficial. Ha laborado como empleada de los sectores privado y público por más de veinte (20) años.

6. El 14 de octubre de 2007 cumplió 55 años.

7. Presentó petición al Fomag para que reconociera a su favor pensión de jubilación. La solicitud fue negada mediante el acto demandado.

II.III Normas violadas y concepto de la violación

8. Constitucionales artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243. Acto Legislativo 01

II.III Normas violadas y concepto de la violación

8. Constitucionales artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243. Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005. Ley 812 del 2003, artículo 81. Ley 100 de 1993, artículo 279.

Ley 91 de 1989, artículo 15. Ley 71 de 1988, artículo 7. Ley 6ª de 1945, artículo 17. Decreto 2277 de 1979, artículo 1°, 2°, literal f) del artículo 36.

9. Hace un recuento cronológico de las normas aplicables en la pensión ordinaria de jubilación a los docentes . Concluye que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 en virtud de la Ley 812 de 2003 se aplican las normas anteriores a la expedición de esta ley.

10. Afirma que la demandante tuvo vinculación anterior por OPS y se debe reconocer la prestación.

II.IV Contestación de la demanda

11. La ley es clara y establece que los docentes que se vinculen con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media.

12. Al revisar el escrito de la demanda y los anexos probatorios se puede evidenciar que la demandante se vinculó como docente en fecha posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

13. Resulta improcedente el reconocimiento pensional pretendido por la parte accionante.

II.V Sentencia de primera instancia

la demandante se vinculó como docente en fecha posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

13. Resulta improcedente el reconocimiento pensional pretendido por la parte accionante.

II.V Sentencia de primera instancia

14. El juez accedió a las pretensiones. La accionante tiene derecho a la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988 porque tuvo vinculación con el sector docente oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

15. El estatus lo adquirió el 05 de mayo de 2019.

16. No operó el fenómeno de la prescripción.

II.VI Recursos de apelaciónRADICACIÓN: 76-001-33-33-005-2021-00027-01

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17. La parte actora apeló. Afirma que el estatus de la accionante se consolidó el 14 de febrero de 2018.

18. Solicita que se tenga en cuenta el tiempo que laboró en modalidad de O.P.S. para calcular la fecha en que adquirió el estatus.

19. La entidad demandada Fomag apeló. La fecha de vinculación es posterior a la expedición de la ley 812 de 2003. No pueden ser tenidos en cuenta los tiempos en que prestó servicios como contratista.

20. El juzgado presumió una vinculación de carácter laboral sin que eso fuera viable jurídicamente.

II.VII Trámite en segunda instancia

prestó servicios como contratista.

20. El juzgado presumió una vinculación de carácter laboral sin que eso fuera viable jurídicamente.

II.VII Trámite en segunda instancia

21. Mediante auto nro. 185 del 20 de marzo de 2024 se admitió el recurso. El Ministerio Público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

III.I Competencia y límites del recurso

22. Conforme a los artículos 153 y 156.3 del CPACA el Tribunal es competente para conocer la controversia planteada en segunda instancia. El análisis se circunscribirá a resolver el objeto de la impugnación.

III.II Caducidad

23. En el presente asunto se demandó la nulidad de l acto que negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. La demanda podía presentarse en cualquier tiempo conforme al literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA.

III.III Problema jurídico

24. ¿La accionante en su calidad de docente al servicio del Estado le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988?

25. ¿Cuál es la fecha de estatus pensional de la demandante?

III.IV Tesis de la Sala

26. La demandante se vinculó por medio de OPS al servicio educativo oficial el 01 de octubre de 1999 antes de la vigencia de la ley 812 de 2003 . Demostró más de 20 años de cotizaciones al sistema general de pensiones como trabajador del sector privado y docente oficial por eso tiene derecho a la pensión por aportes prevista en la ley 71 de

1988.

de cotizaciones al sistema general de pensiones como trabajador del sector privado y docente oficial por eso tiene derecho a la pensión por aportes prevista en la ley 71 de 1988.

27. Se modifica la sentencia en lo relacionado a la fecha del estatus de pensionada y para incluir la orden de recobro del bono pensional.RADICACIÓN: 76-001-33-33-005-2021-00027-01

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Pág. 4 de 8 III.V Marco jurídico y jurisprudencial

• Marco convencional y constitucional

28. El acto legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 constitucional, en el artículo 1 parágrafo transitorio 1 dispone: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

29. En sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 2019 del 25 de abril de 2019 se fijaron las reglas para interpretar el régimen pensional de jubilación de los docentes oficiales

1 .

• Marco legal de la pensión por aportes

las reglas para interpretar el régimen pensional de jubilación de los docentes oficiales 1 .

• Marco legal de la pensión por aportes

30. Antes de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 100 de 1993 existían varios regímenes pensionales esto hacía que existieran diferencias entre los trabajadores del sector privado y los servidores del público.

31. Cada régimen era independiente con exigencias diferentes en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

32. Por lo anterior el legislador expidió la Ley 71 de 1988 para que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado

2 .

1 “iii. Régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al serv icio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley

vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisit os previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres”. (…)

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con e l artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

2 “Pensión de jubilación por acumulación de aportes”

“Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y

del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”

El artículo 8 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994 determinó que el monto de la pensión por aportes es el “equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario míni mo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.RADICACIÓN: 76-001-33-33-005-2021-00027-01

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• Jurisprudencia sobre los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicio

33. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado explica que, para reconocer la pensión de vejez, se contabiliza el tiempo en que los docentes han prestado sus servicios al Estado bajo la modalidad de prestación de servicios.

34. La tesis está basada en la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades

3 .

III.VI Caso concreto

35. Está demostrado que la vinculación inicial de la demandante como docente oficial ocurrió en octubre de 1999. Antes de la entrada en vigor de la ley 812 de 2003.

3 .

III.VI Caso concreto

35. Está demostrado que la vinculación inicial de la demandante como docente oficial ocurrió en octubre de 1999. Antes de la entrada en vigor de la ley 812 de 2003.

36. Acreditó que prestó sus servicios en la modalidad de contrato de Orden de Prestación de Servicios a la Secretaría de Educación del distrito especial de Santiago de

Cali desde el 01 de octubre de 1999 así:

El artículo 6 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994 determinó que el ingreso base de liquidación corresponde al “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.

3 Sentencia del 3 de junio de 2021, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Radicación número: 50001-23-33000-2018-00357-01(5585-19) “El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 6 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una

las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratist as merecen una protección especial por parte del Estado. (…)

Así las cosas, de acuerdo con la más re ciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”RADICACIÓN: 76-001-33-33-005-2021-00027-01

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Total: 2 años, 6 meses y 2 días.

37. El régimen pensional para aplicar será la Ley 33 de 1985 si se trata de tiempos públicos únicamente o la Ley 71 de 1988 cuando se suman tiempos públicos y privados.

38. Acreditó que prestó sus servicios como docente en provisionalidad así:

Inicio Final Tiempo 11 de marzo de 2003 16 de agosto de 2005 2 años, 5 meses y 5 días

38. Acreditó que prestó sus servicios como docente en provisionalidad así:

Inicio Final Tiempo 11 de marzo de 2003 16 de agosto de 2005 2 años, 5 meses y 5 días 19 de octubre de 2005 30 de enero de 2007 1 años, 3 meses y 11 días 16 de marzo de 2012 16 de junio de 2012 3 meses 8 de abril de 2012 7 de julio de 2015 3 años, 2 meses y 28 días 24 de agosto de 2015 31 de julio de 2016 11 meses y 7 días 8 de marzo de 2017 1 de julio de 2020 3 años, 3 meses y 19 días Total 11 años, 5 meses y 10 días

La demandante no demostró haber laborado en el sector público 20 años porque a la fecha de solicitud de reconocimiento pensional había laborado como docente oficial 13 años, 11 meses y 12 días.

39. Está probado que la demandante reporta 668 semanas cotizadas a Colpensiones .

Entre las que se encuentran semanas que también se tuvieron en cuenta en el reporte del Fomag por servicios prestados a la Secretaría de Educación de Cali 4 .

40. Se realiza el cálculo y descuenta las semanas reportadas en la historia laboral de Colpensiones para un total de 558.12 semanas

5 .

41. Lo anterior demuestra que completó los 20 años de servicios computables para la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 el 08 de marzo de 2019.

42. La accionante nació el 14 de octubre de 1952

6 .

43. Para la fecha en que pidió el reconocimiento de la pensión 7 tenía 65 años, 11 meses,

42. La accionante nació el 14 de octubre de 1952

6 .

43. Para la fecha en que pidió el reconocimiento de la pensión 7 tenía 65 años, 11 meses, y 13 días fecha en la que aún no contaba con el tiempo de servicios. La fecha del estatus a considerar es el 08 de marzo de 2019, por lo que se deberá modificar la parte resolutiva de la sentencia.

44. La demandante si tiene derecho a la pensión por aportes con tasa de reemplazo del 75% de lo devengado en el año anterior. Los factores son aquellos sobre los que efectuó aportes en ese periodo siempre que sean los enlistados en la Ley 62 de 1985.

4 En este sentido corresponde anotar que la redacción del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 permite inferir que se mantuvo la constante legislativa que siempre ha imperado en el País, de exigir para el reconocimiento de las diversas pensiones la prestación de servicios durante un lapso de tiempo real de 20 años o bien las semanas aportadas equivalentes a ese período, pues de acuerdo con ésta se requieren 20 años de aportes en cualquier tiempo, acumulados en una o varias de las entidades de previsión de los distintos órdenes del Estado y en el Instituto de Seguros Sociales. Luego es claro que la norma aludida prevé que las cotizaciones correspondan a los servicios prestados durante 20 años reales efectivos de tiempo 5 558.12 SEMANAS / 51.48 = 10.8 AÑOS Ver pág. 26 a 31 del documento 01 del expediente electrónico del proceso, índice 00019 de Samai. 6 Ver pág. 23 cuaderno principal demanda y anexos registro civil de nacimiento

Ver pág. 26 a 31 del documento 01 del expediente electrónico del proceso, índice 00019 de Samai. 6 Ver pág. 23 cuaderno principal demanda y anexos registro civil de nacimiento 7 Ver pág. 19 cuaderno principal demanda y anexos 27 de septiembre de 2018RADICACIÓN: 76-001-33-33-005-2021-00027-01

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45. Se adicionará la parte resolutiva para especificar que en el acto de reconocimiento pensional el FOMAG liquidará la cuota parte o bono pensional a cargo de Colpensiones y/o otras cajas de previsión

8 .

III.VII Condena en costas

46. Conforme al numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada por ser desfavorable el recurso de apelación.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia nro. 009 del 24 de enero de 2024 del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito

Judicial de Cali el cual quedará así:

“SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALJudicial de Cali el cual quedará así:

“SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , a reconocer, liquidar y pagar la pensión por aportes de la señora María Eugenia Victoria Escobar a partir del 08 de marzo de 2019 con una tasa de reemplazo del 75% del promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, con los factores salariales con los cuales hizo aportes y que estén enlistados en la Ley 62 de 1985. El valor de la pensión de jubilación por aportes no po drá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley (Decreto 2709 de 1994).

En el acto de reconocimiento establecerán los aportes, bonos o cuotas partes a cargo de la actora, el ISS, o entidad de previsión que deban concurrir al pago de la pensión.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

8 El Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988 estableció: “Artículo 10: “La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes”.

años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes”.

El artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 estableció: “Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte corresp ondiente.- Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de qu ince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir l a resolución definitiva de reconocimiento de la pensión.- La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación”.RADICACIÓN: 76-001-33-33-005-2021-00027-01

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TERCERO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la ENTIDAD DEMANDADA, conforme lo previsto en los artículos 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

En concordancia con el Acuerdo PSAA16 -10554 vigente a partir del 5 de agosto del

DEMANDADA, conforme lo previsto en los artículos 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

En concordancia con el Acuerdo PSAA16 -10554 vigente a partir del 5 de agosto del 2016, se fijan agencias en derecho equivalente a un (1) SMLMV.

CUARTO: COMUNICAR la decisión al juzgado de origen para lo de su competencia mediante anotación en SAMAI y devolución del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.