TA VALL - 76001333300620200004101-(30-04-2024)

1 Proceso. 2020-00041-01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia

PROCESO No. 76001-33-33-006-2020-00041-01

DEMANDANTE: ANA CECILIA GARCÍA CHUD

DEMANDADO: RED DE SALUD DE LADERA ESE Y OTRO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Magistrado Ponente: JHON ERICK CHAVES BRAVO

Santiago de Cali (V.), treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Se decide mediante la presente sentencia, el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia No. 159 del 10 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Cali-Valle, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES1

LA DEMANDA

La señora Ana Cecilia García Chud instauró demanda en contra de la Red de Salud de Ladera ESE y el Distrito Especial de Santiago de Cali, solicitando la nulidad del Oficio sin número del 25 de julio de 2019 y Oficio No. 201941450100021281 del 08 de agosto de 2019 respectivamente, mediante el cual se resuelve un derecho de petición. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se declare la existencia del contrato de trabajo realidad, desde el 01 de abril de 1998 al 31 de agosto de 2001 con la Secretaria de Salud Pública Municipal de Santiago de Cali y del 01 de septiembre de 2001 al 31 de enero de 2018 con la Red

de trabajo realidad, desde el 01 de abril de 1998 al 31 de agosto de 2001 con la Secretaria de Salud Pública Municipal de Santiago de Cali y del 01 de septiembre de 2001 al 31 de enero de 2018 con la Red de Salud de Ladera E.S.E , como consecuencia se recono zca el pago de derechos salariales, prestacionales e indemnizatorios consagrados en las normas legales , indexación así como lo correspondiente a pensión y salud.

Lo anterior con fundamento en que laboró para la secretaria de salud pública municipal de Cali, centro de salud del barrio Terrón Colorado, mediante orden de servicio No. 484/98 del 01 de abril de 1998, cuyo cargo era el de cajera de urgencia, por un lapso de 3 años, hasta el 31 de agosto de 2001, luego por vinculación legal y reglamentaria, y a partir del 1º de septiembre de 2001 empezó a pertenecer a la red de salud de Ladera E.S.E, a través de la cooperativa Hacer Salud CTA (1 de junio de 2007 al 31 de octubre de 2008); cooperativa COENPAZ (1 de noviembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011); y

1Ver índice 03 del SAMAI/Primera instancia/índice 78/Archivo 00 EXPEDIENTE/Pág. 4-132 Proceso. 2020-00041-01 cooperativa ASOCIACION SERVIDORES DEL SECTOR SALUD ASSS (1 de febrero de 2012 hasta el 31 de enero de 2018), fecha en la cual la Red de Salud de Ladera dio por terminado injustificadamente el vínculo laboral, sin proferir acto administrativo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

RED DE SALUD DE LADERA ESE2

vínculo laboral, sin proferir acto administrativo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

RED DE SALUD DE LADERA ESE2

La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, ya que de los hechos y de las pruebas que se aportan a la demanda se tiene que la vinculación de la demandante lo fue con las Cooperativas PSA, COOVENSER, HACER SALUD CTA, COENPAZ y la ASOCIACION SERVIDORES DEL SECTOR SALUD ASSS y que por tanto la entidad fue ajena a la relación jurídica que haya existido entre éstas y aquella, pues para que se pudiera predicar una r esponsabilidad de la red de salud de Ladera debió haberse vinculado a la actora en calidad de empleada de entidades públicas descentralizadas del orden territorial y esto sólo se surte a través de actos legales o reglamentarios, lo que no ocurrió, como tampoco se configuró una tercerización ilegal.

Afirmó que no existió la configuración del elemento subordinante, pues las funciones, labores anexas y actividades propias del contrato eran supervisadas directamente por su empleador, quien tenía la potestad de fijar el horario, los periodos de descanso, el lugar donde se debía prestar el servicio, la discrecionalidad de transferirl a a un sitio diferente de labor, inclusive la función disciplinaria y sancionatoria ante el incumplimiento de sus obligaciones como trabajadora.

DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI3.

No contestó la demanda.

LIBERTY SEGUROS S. A4

La llamada en garantía manifestó que no hay fundamento jurídico y probatorio que demuestre una

DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI3.

No contestó la demanda.

LIBERTY SEGUROS S. A4

La llamada en garantía manifestó que no hay fundamento jurídico y probatorio que demuestre una vinculación laboral entre la demandante y la red de salud de Ladera ESE, lo que en todo caso excluiría la cobertura de la póliza, resaltando que de las aportadas empezaron a generarse desde el 2 de enero de 2017, por lo cual no está llamada a responder por periodos de tiempo anteriores.

Enfatizó que entre la demandante y la Red de Salud de Ladera ESE no se celebró ningún contrato laboral y no se demuestra que las empresas temporales con las cuales ella estuvo vinculada hubiesen incumplido alguna obligación laboral.

2Ver índice 03 del SAMAI/Primera instancia/índice 78/Archivo 06 3Ver índice 03 del SAMAI/Primera instancia/índice 78/Archivo 08 4Ver índice 03 del SAMAI/Primera instancia/índice 78/Archivo 163 Proceso. 2020-00041-01

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ca li (V), negó las pretensiones de la demanda .5 Consideró que conforme a los presupuestos jurisprudenciales y las valoraciones fácticas y probatorias realizadas, no se encuentra configurada la figura del contrato realidad, como quiera que en virtud de la prestación de servicios de la demandante como auxiliar administrativa - cajera ante la red de salud de Ladera E.S.E., en los distintos periodos que iniciaron el 01 de septiembre de 2001 hasta el 31 de enero

prestación de servicios de la demandante como auxiliar administrativa - cajera ante la red de salud de Ladera E.S.E., en los distintos periodos que iniciaron el 01 de septiembre de 2001 hasta el 31 de enero de 2018, si bien emergieron la prestación personal del servicio, la retribución como contraprestación, no se acreditó la subordinación.

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante apeló.6 Señaló, que las entidades demandadas recayeron en contratación irregular, ya que pretendieron disfrazar un contrato de trabajo mediante prestación de servicios, pues del material probatorio, puede evidenciarse que se cumplieron con los requisitos propios del contrato de trabajo.

ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

Las partes y el ministerio público guardaron silencio, según constancia secretarial visible en el índice 12 del Samai.

CONSIDERACIONES Vistos los antecedentes del asunto, se dicta sentencia, conforme al siguiente,

PROBLEMA JURÍDICO

Se entrará a determinar si en el presente asunto entre la señora Ana Cecilia García Chud y la red de salud de Ladera Ese y la secretaria de salud pública municipal de Santiago de Cali , se configuró la existencia de un contrato realidad y en específico el elemento de la subordinación; de ser afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de diferencias salariales y prestacionales que se reclaman en la demanda.

TESIS DE LA SALA.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en razón a que no se logró acreditar que haya existido una relación laboral directa entre la demandante con la red de salud Ladera ESE y con el distrito especial de Cali-secretaria de Salud y menos el elemento subordinación.

una relación laboral directa entre la demandante con la red de salud Ladera ESE y con el distrito especial de Cali-secretaria de Salud y menos el elemento subordinación.

Para resolver el anterior planteamiento, se abordará el estudio de los siguientes aspectos:

5Ver índice 03 del SAMAI/Primera instancia/índice 64 6Ver índice 03 del SAMAI/Primera instancia/índice 674 Proceso. 2020-00041-01

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL QUE DA ORIGEN AL CONTRATO REALIDAD

 Contrato de Prestación de servicios

El contrato de prestación de servicios se encuentra regulado en la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con per sonas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

podrán celebrarse con per sonas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

Se entiende entonces por contrato de prestación de servicios, el que celebran las entidades estatales para el desarrollo de actividades de administración o funcionamiento, los cuales sólo pueden celebrarse con personas naturales, siempre y cuando esas actividades no puedan realizarse con personal de planta, o requieran de conocimientos especializados. Así mismo, la norma fue clara en establecer que dichos contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales, debiéndose celebr ar sólo por el término estrictamente indispensable.

Por lo tanto y dadas las características propias de la normativa citada con anterioridad, es claro que en el concepto del contrato de prestación de servicios se pone de presente dos (02) condiciones p ara su celebración, como lo es el hecho que la actividad a contratar no pueda realizarse con personal de planta, o que se requiera para su prestación de conocimientos especializados.

En cuanto a la primera condición, es preciso señalar que cuando la norma se refiere a que las funciones no puedan realizarse con el personal de planta, significa que se debe tratar de funciones que no estén asignadas a ese personal o excepcionales, pues únicamente cuando se trata de insuficiencia de personal, existe la obligación administrativa de ampliar las plantas de personal o establecer cargos temporales, tal y como lo ha establecido la Ley 909 de 2004.

Ahora bien, en lo que se refiere a la segunda condición, esto es, que para la prestación debida del servicio se requiera de conocimientos especializados, es claro que dicha condición se deriva de la primera, ya

y como lo ha establecido la Ley 909 de 2004.

Ahora bien, en lo que se refiere a la segunda condición, esto es, que para la prestación debida del servicio se requiera de conocimientos especializados, es claro que dicha condición se deriva de la primera, ya que la necesidad se presenta en aquellos casos en los que la planta de personal no se cuente con una5 Proceso. 2020-00041-01 persona que ostente los conocimientos especializados para la prestación del servicio específico, y que por tanto se hace evidente la necesidad de contratar con una persona con las calidades requeridas para tal fin, en la modalidad de contrato de prestación de servicios.

 Principio de primacía de la realidad so bre las formalidades legales del artículo 53 constitucional

El contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios tienen características distintas, y éste último puede ser desvirtuado si se configuran los tres elementos de la relación laboral, caso en el cual se debe aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas, lo que genera el derecho al pago de prestaciones sociales, sin que esto signifique que la persona que se encuentre en estas circunstancias fácticas adquiera por ello la calidad de empleado público.

Este principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, ha sido desarrollado en innumerable jurisprudencia de las Altas Cortes, es así como han establecido que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales, y conforme a ello, su finalidad es la de hacer primar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, de tal suerte que resulta factible acudir a ese principio constitucional.

un instrumento para desconocer los derechos laborales, y conforme a ello, su finalidad es la de hacer primar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, de tal suerte que resulta factible acudir a ese principio constitucional.

En tal sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia C -154 de 1997, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra varios apartes del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó, entre otras, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, tras lo cual concluyó:

“…Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato d e prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones s ociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente...”6 Proceso. 2020-00041-01

Por su parte, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo 1, en reciente pronunciamiento reiteró su posición frente al tema del principio de la realidad sobre las formalidades en el ámbito laboral, así:

“…La realidad sobre la s formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, hace referencia a un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el artículo 53 de la Carta Política, entendido de la siguiente forma: no importa la denominac ión que se le dé a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad. Es preciso destacar que se ha denominado contrato  realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relaci ón laboral en

elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad. Es preciso destacar que se ha denominado contrato  realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relaci ón laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma.  Ahora bien, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii.  Que por dicha labor haya recibido una remuneraci ón o pago y, iii. además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo d e duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás emplea dos de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral…”  (Resalta la Sala).

De conformidad con el anterior criterio, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se

constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral…”  (Resalta la Sala).

De conformidad con el anterior criterio, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere probar los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago, y además debe probarse que en la relación con el empleador exista subordinación o dependenc ia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

De estos tres elementos, el de subordinación resulta ser el de mayor relevancia, toda vez que marca la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y una relación laboral. Al respecto, el Consejo de Estado ha insistido en la importancia de la subordinación, es así como en Sentencia del 07 de febrero de 20132, reiteró que si bien es cierto que cuando una persona vinculada bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra demostrar la presencia de la subordinación o de pendencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tiene derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad, también lo es que no se le puede conferir la condición de empleado público, veamos:

“…la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie

“…la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación...”7 Proceso. 2020-00041-01

Por otra parte, es de anotar que además de los tres elementos de la relación laboral, también es necesario demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud , que constituye el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia 3 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

El Consejo de Estado, ha indicado que resulta viable la suscripción es órdenes de servicios, s ólo en dos eventos: i) Cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta; ii) cuando se requiera de conocimientos especializados.

“…Por otra parte, se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es válida la suscripción de órdenes de prestación de servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cu ando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados.

Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fu eron prestados

contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados.

Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fu eron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas an te esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso…”4

En conclusión, la prosperidad de las pretensiones relacionadas con la configuración de una verdadera relación legal y reglamentaria (contrato realidad) , se determinará conforme al análisis y valoración de las pruebas aportadas, de las cuales se establecerá si realmente existió o no la prestación personal del servicio (entendida como el ejercicio de funciones permanentes o propias de la entidad), la remuneración como contraprestación del servicio, y especialmente, que la persona hubiere estado sometida a la continua subordinación y dependencia de la administración con carácter de permanencia.

 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como a continuación se expone:

El artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 prevé que:

“(…) en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públi cas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los

El artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 prevé que:

“(…) en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públi cas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad (…)”

En este sentido, el Decreto 2503 de 19985 define el empleo de la siguiente manera:8 Proceso. 2020-00041-01 “ARTICULO 2o. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una per sona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fij ados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 del 23 septiembre de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso:

“Art. 19. El Empleo Público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta

público dispuso:

“Art. 19. El Empleo Público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional d el empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales (…)”

Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la Ley, vale decir, se requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la Ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al

encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente:

“ARTÍCULO 17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.9 Proceso. 2020-00041-01 PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública”

Por su parte, la Ley 734 de 2002 por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima:

“29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

“29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la Ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al ser vidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

Recientemente el Consejo de Estado en sentencia del 4 de octubre de 2018 7 estableció que cuando la entidad pública contrata a un tercero para ejercer las funciones permanentes de la entidad y para lo cual bajo subordinación y una remuneración, utiliza los medios administrativos y logístico de la entidad nos encontramos ante una relación de naturaleza laboral, desvirtuando el contrato de prestación de servicios.

La Corte Constitucional en la sentencia SU 040 de 2018 estableció con ratio decidendi que en estos casos, en los cuales se ejerce una actividad que no es independiente, además tiene relación con las funciones de la entidad, en los cuales se pacta una remuneración así sea a título de honorarios