TA VALL - 76001333300620220008501-(29-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL

Santiago de Cali, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 041

Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL

DEMANDANTE: HUMBERTO GALVIS MARULANDA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO RADICACIÓN: 76001-33-33-006-2022-00085-01

TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON FUNDAMENTO EN LA LEY 71 DE 1988 / TIEMPO DE SERVICIOS BAJO

LA MODALIDAD DE ORDENES DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS COMPUTABLES PARA EFECTOS

PENSIONALES.

DECISIÓN: REVOCA / ACCEDE PRETENSIONES

I. EL ASUNTO

1. Profiere el Tribunal, e n segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión , la sentencia que corresponde en virtud d el recurso de apelación instaurado por el demandante contra la sent encia No. 151 del 27 de julio de 2023 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

2. El señor HUMBERTO GALVIS MARULANDA , actuando a través de apoderada judicial , en ejercicio del medio de control de nulidad y

demanda.

II. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

2. El señor HUMBERTO GALVIS MARULANDA , actuando a través de apoderada judicial , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 4143.010.21.0.01873 del 5 de abril de 2022, por la cual se le negó la pensión de jubilación.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes , equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas , anteriores al cumplimiento del estatus de pensionad o, es decir, a partir del 7 de noviembre de 2021 , sin exigir el retiro definitivo del cargo docente en compatibilidad con el salario de docente oficial , así como la indexación e intereses moratorios.

4. Como sustento de su s pretensiones adujo que nació el 7 de noviembre de 1961 y que realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales, cuyasMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-006-2022-00085-01

DEMANDANTE: HUMBERTO GALVIS MARULANDA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 2 semanas de cotización se encuentran en COLPENSIONES y corresponden a 707,86 semanas de cotización , de las cuales se contabilizan 306,58 p ara

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 2 semanas de cotización se encuentran en COLPENSIONES y corresponden a 707,86 semanas de cotización , de las cuales se contabilizan 306,58 p ara este proceso , dado que por el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2001 al 30 de junio de 2003 y 1 de noviembre de 2003 al 31 de agosto de 2017 se encontraba cotizando al FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

5. Narró que laboró como docente desde el año 2000 al 2003 por medio de órdenes de prestación de servicios , como provisional desde el 25 de noviembre de 2003 hasta el 22 de febrero de 2007 y en propiedad desde el 26 de febrero de 2007.

6. Afirma que como docente ofici al posee más de 1000 semanas de cotización, más de 60 años de edad y sus aportes se realizaron antes del 23 de junio de 2003, por lo que tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 812 de 2003 y Ley 71 de 19881.

III. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

7. La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante se vinculó como docente en propiedad a pa rtir del 2015, es decir , con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que sus derechos pensionales se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, aunado a que el Fondo no es

vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que sus derechos pensionales se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, aunado a que el Fondo no es una entidad de previsión social.

8. Formuló las ex cepciones denominadas: “inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”, “legalidad del acto administrativo expedido” y

“genérica”2.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

9. El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda , al considerar que la vinculación del demandante a la docencia oficial fue posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 , por lo que el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de

2003.

10. En ese sentido, indicó que el hecho de realizar aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES antes del 26 de junio de 2003 no implica la vinculación del demandante para los efectos contemplados en el articulo 81 de la Ley 812 de 2003, toda vez que dicha normativa es clara al señalar que ello es posible para los docentes que a esa fecha se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial3.

V. RECURSO DE APELACIÓN

11. La parte demandante formuló recurso de apelación para que se revoque la sentencia de primera instanci a, argumentando que el a quo descartó que el demandante prestó sus servicios como educador en el sector público mediante ordenes de prestación de servicios y realizó aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, los cuales fueron trasladados a COLPENSIONES, es decir que el demand ante laboró como docente oficial

sector público mediante ordenes de prestación de servicios y realizó aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, los cuales fueron trasladados a COLPENSIONES, es decir que el demand ante laboró como docente oficial

1 SAMAI primera instancia, índice 5 (archivo zip), archivos 01 e índice 30, archivo 1. 2 SAMAI primera instancia, índice 16, archivo 4. 3 SAMAI primera instancia, índice 32.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-006-2022-00085-01

DEMANDANTE: HUMBERTO GALVIS MARULANDA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 3 en el sector público desde el año 2000 y en el sector privado desde el año 1991 (cuando no estaba vigente la Ley 812 de 2003).

12. Concluyó indicando que es válido que este tiempo le sea respetado para recuperar el régimen pensional anterior, toda vez que se acreditaron los requisitos legales para el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes conforme la Ley 71 de 19884.

VI. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA

13. La parte demandante allegó pronunciamiento reite rando los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación5.

14. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio dentro del término legal oportuno6.

VII. PROBLEMA JURÍDICO

15. Corresponde a esta Sala determinar si los periodos durante los cuales el demandante se desempeñó como docente a través de órdenes de prestación de servicios celebrados con el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL

VII. PROBLEMA JURÍDICO

15. Corresponde a esta Sala determinar si los periodos durante los cuales el demandante se desempeñó como docente a través de órdenes de prestación de servicios celebrados con el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, pueden computarse para acreditar la vinculación docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

16. En caso afirmativo, determinar si al demandante le asiste o no el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en su calidad de docente oficial a cargo del MINISTERIO DE EDUCACION-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme a la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, sin condicionarlo al retiro definitivo.

VIII. TESIS DE LA SALA

17. La Sala revocará la deci sión de primera instancia y en su lugar, accederá a las súplicas de la demanda, al concluir, a partir de los recientes pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado, que los periodos laborados mediante la modalidad de prestación de servicios pueden comp utarse válidamente para efectos de un reconocimiento pensional.

18. De igual forma, al encontrar que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión en aplicación de la Ley 71 de 1988 , por ser éste el régimen pensional que gobierna su s ituación jurídica particular, de acuerdo con la fecha de su vinculación al magisterio, y tras haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio que la misma exige.

éste el régimen pensional que gobierna su s ituación jurídica particular, de acuerdo con la fecha de su vinculación al magisterio, y tras haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio que la misma exige.

IX. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

A. Régimen pensional de los docentes

19. Mediante la Ley 100 de 1993, se instituyó el Sistema de Seguridad Social Integral, que tuvo como objetivo, amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de

4 SAMAI primera instancia, índice 35. 5 SAMAI, índice 11. 6 SAMAI, índice 12.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-006-2022-00085-01

DEMANDANTE: HUMBERTO GALVIS MARULANDA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 4 pensiones y otras prestaciones que preten dían proteger a los ciudadanos de las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se pudieran ver sometidos.

20. Sin embargo, al definir su ámbito de aplicación, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, creado por la Ley 91 de 1989.

21. Ahora bien, la mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, modificatorio del artículo 48 de la Carta Política,

DEL MAGISTERIO, creado por la Ley 91 de 1989.

21. Ahora bien, la mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, modificatorio del artículo 48 de la Carta Política, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo

siguiente:

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados a l servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

22. Al tenor de la norma constitucional, para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual reguló dos eventos:

a) El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se enco ntraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha Ley (junio 26 de 2003) al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley.

b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida Ley (junio 26 de 2003), quienes deben ser afiliados al FONDO

con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley.

b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida Ley (junio 26 de 2003), quienes deben ser afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , su régimen prestacional es el señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”.

23. De lo anterior se deduce que dependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Le y 812 de 2003, se le respetarán la aplicación de las leyes que venían regulando su situación.

24. Las premisas normativas expuestas permiten además expresar que, el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 únicame nte se aplica a los docentes que se vincularon con posterioridad al 26 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003).

25. Por su parte, a los docentes oficiales que se encontraban vinculados con anterioridad a esa fecha, se les apl ica el régimen general consagrado en la Ley 33 de 1985 y demás disposiciones vigentes, habida cuenta que la Ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993 y la Ley 115 de 1994, no establecieron un régimen especial para las pensiones de jubilación docente, como tampoco lo hacía el Estatuto Nacional Docente7.

7 Decreto Ley No. 2277 de 1979.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

régimen especial para las pensiones de jubilación docente, como tampoco lo hacía el Estatuto Nacional Docente7.

7 Decreto Ley No. 2277 de 1979.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-006-2022-00085-01

DEMANDANTE: HUMBERTO GALVIS MARULANDA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

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26. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a través de sentencia del 25 de abril de 2019, estableció:

“De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los doce ntes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aqu ellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el

en cuenta son solo aqu ellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho r égimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. (Resaltado fuera del texto).

A. Régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1998

27. El legislador previó la posibilidad de obtener pensión a partir de la suma de aportes hechos como servidor público y trabajador del sector privado en la Ley 71 de 1988, que en su artículo 7° dispone:

"(…) Artículo 7°. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión s ocial que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es v arón y

departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es v arón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer (…)".

28. El artículo 7° de la Ley 71 de 1988, fue reglamentada, entre otros, por el Decreto 2709 de 1994, que en su artículo 1° contempla que la pensión a la que hace referencia la citada ley se denomi na pensión por aportes y la

define así:

“(…) Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes . La pensión a que se refiere el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 arios o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público (…)".

29. Respecto de las normas anteriormente transcritas, el Honorable Consejo de Estado ha explicado que para la época de expedición de la Ley 71, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES tenía como función principal l aMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-006-2022-00085-01

DEMANDANTE: HUMBERTO GALVIS MARULANDA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

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RADICACIÓN: 76001-33-33-006-2022-00085-01

DEMANDANTE: HUMBERTO GALVIS MARULANDA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 6 afiliación de los trabajadores del sector privado, de ahí que la norma citada se refiera a los aportes hechos a las cajas y fondos públicos, por una parte, y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por otra8.

30. Así las cosas, a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, el trabajador o trabajadora debe cumplir los siguientes requisitos del artículo 7° de la citada Ley 71 de 1988:

• Tener 60 años de edad si es hombre o 55 años si se es mujer,

• 20 años de servicios con aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados como servidor público y trabajador del sector privado.

31. En el evento de cumplirse con los anteriores requisitos el trabajador o trabajadora tendrá derecho al reconocimiento de una pensión equivalente al 75% del salario base de liquidación, como lo dispone el artículo 8° del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988,

así:

"(…) Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes . El monto de la pensión de jubilación por aportes s erá equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley."

de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley."

32. Sobre el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, el

artículo 6° del mismo Decreto, estipuló:

"(…) Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente (…)".

33. La anterior norma, inicialmente fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997; no obstante, med iante la sentencia del 15 de mayo de 20149, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de este último artículo, al considerar que desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo.

34. Dentro de los argumentos que se tomaron en cuenta para tomar tal

determinación se encuentran los siguientes:

“(…)la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante

“(…)la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional (…)”.

8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: OSCAR DARÍO AMAYA NAVAS, veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: I1001-03-06-000-2017-00116-00(C) 9 Consejo de Estado, s entencia del 15 de mayo de 2014, Consejero Po nente: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, radicado No. 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-006-2022-00085-01

DEMANDANTE: HUMBERTO GALVIS MARULANDA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

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35. Conforme a lo expuesto, la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación de las personas que tengan derecho a la pensión de

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

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35. Conforme a lo expuesto, la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación de las personas que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el artículo 6º del Decreto 2709, norma que recobró vigencia a partir del tal declaratoria de nul idad, y por ende la pensión por aportes estipulada en la Ley 71 de 1988, se deberá liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

36. Sobre la competencia para reconocer y pagar esta pensió n, el artículo

10° del Decreto 2709 de 1994 establece:

“Artículo 10. Entidad de previsión pagadora . La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años . En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.

Parágrafo. Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995. (…)”

37. Así, cuando se trate de un trabajador que haya laborado en el sector público y en el privado y necesite sumar los tiempos cotizados a entidades

nivel nacional a partir de 1995. (…)”

37. Así, cuando se trate de un trabajador que haya laborado en el sector público y en el privado y necesite sumar los tiempos cotizados a entidades de previsión social del sector público y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES , para completar los requisitos exigidos para la pensión, la entidad competente para efectuar su reconocimiento será la última a la cual se hayan efectuado aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo haya sido, mínimo, de 6 años.

38. En caso contrario, será responsa ble de reconocer la pensión de jubilación la entidad a la que se le haya efectuado el mayor número de aportes.

39. Es de precisar que, esta es una regla especial de competencia para la “pensión por aportes”, por lo que debe aplicarse de preferencia sobre las reglas generales que establecen y distribuyen las competencias para el reconocimiento y pago de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida.

X. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

40. En este contexto , la Sala se permite preci sar los puntos que se encuentran probados en esta instancia judicial, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación.

41. De conformidad con el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía, el señor HUMBERTO GALVIS MARULANDA nació el 7 de noviembre de 1961 y cuenta actualmente con 62 años10.

42. Según el formato único para la expedición de certificado de historia

laboral del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

noviembre de 1961 y cuenta actualmente con 62 años10.

42. Según el formato único para la expedición de certificado de historia

laboral del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

10 SAMAI primera instancia, índice 5 (archivo zip), archivos 01 (folios 29 y 30)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-006-2022-00085-01

DEMANDANTE: HUMBERTO GALVIS MARULANDA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 8 del 26 de enero de 2022 , se evidencia que el demandante prestó su s servicios como docente oficial desde el 25 de noviembre de 200311.

43. De acuerdo con el certificado de tiempo de servicio proferido por la Secretaría de Educación municipal de Cali del 31 de enero de 2022, el demandante prestó sus servicios en la modali dad de orden de prestación

de servicios por los siguientes periodos12:

44. De igual forma se allegaron las correspondientes órdenes de servicio13, y los decretos de la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, por los cuales se realizan los nombramientos del demandante14.

45. De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones , actualizada al 22 de diciembre de 2021, expedido por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, el demandante acredita un total de 707,86 semanas cotizadas15.

46. Se acreditó que el demandante presentó solicitud ante la demandada el 18 de febrero de 2022 , donde solicitó el reconocimiento y pago de la

total de 707,86 semanas cotizadas15.

46. Se acreditó que el demandante presentó solicitud ante la demandada el 18 de febrero de 2022 , donde solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación16.

47. Mediante Resolución No. 4143.010.21.0.01873 del 5 de abril de 2022 , el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó al señor HUMBERTO GALVIS MARULANDA el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes por cuanto su vinculación se realizó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200317.

48. Ahora bien, partiendo de los elementos de prueba referenciados, pasa la Sala a dilucidar el problema jurídico planteado.

49. Para empezar , se tiene que el señor HUMBERTO GALVIS MARULANDA presentó recurso de apelación contra la sentencia de prim era instancia, al considerar que le asiste derecho de acceder a la pensión de jubilación por aportes, conforme la Ley 71 de 1988 , en tanto fue vinculado como docente oficial con anterioridad al 26 de junio de 2003 mediante ordenes de prestación de servicio s, además de realizar los aportes al INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES.

50. De entrada, advierte la Sala que el Honorable Consejo de Estado en su jurisprudencia reciente ha considerado, contrario a lo esbozado por el a quo, que los periodos laborados mediante la modalidad de prestación de servicios si pueden computarse válidamente para efectos de un reconocimiento pensional, en donde se ha establecido que los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, al

quo, que los periodos laborados mediante la modalidad de prestación de servicios si pueden computarse válidamente para efectos de un reconocimiento pensional, en donde se ha establecido que los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, al

11 SAMAI primera instancia, índice 5 (archivo zip), archivos 01 (folios 31-40 y 69-71) 12 SAMAI primera instancia, índice 5 (archivo zip), archivos 01 (folios 41) 13 SAMAI primera instancia, índice 5 (archivo zip), archivos 01 (folios 52-60) 14 SAMAI primera instancia, índice 5 (archivo zip), archivos 01 (folios 73-90 15 SAMAI primera instancia, índice 5 (archivo zip), archivos 01 (folios 61-68) 16 SAMAI primera instancia, índice 5 (archivo zip), archivos 01 (folios 97-103) 17 SAMAI primera instancia, índice 5 (archivo zip), archivos 01 (folios 106-109)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-006-2022-00085-01

DEMANDANTE: HUMBERTO GALVIS MARULANDA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 9 haber ejercido una labo r que no es ajena al elemento de la subordinación existente con el servicio público de educación18.

51. Concretamente, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los

siguientes términos19:

“(…) Ahora, estima la Sala que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios encierra puede darse en dos escenarios con connotaciones

proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios encierra puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes:

(i) La primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribier on los contratos, a efectos de garant