TA VALL - 76001333300620220020801-(06-03-2024)

Santiago de Cali, seis (06) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Sentencia No. 42

RADICACIÓN: 76-001-33-33-006-2022-00208-01

ACCIÒN: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Laboral

ACCIONANTE:

Sergio Carrillo Valencia vargasypinzonabogados@gmail.com

ACCIONADO:

Universidad Del Valle naslyg.moncada@gmail.com camilo.emura.notificaciones@mca.com.co notificacionesjudiciales.juridica@correounivalle.edu.co notificacionesunivalle@mca.com.co recursos.humanos@univalle.edu.co TEMA: Reconocimiento y pago de los recargos nocturnos y festivos de conformidad con el Decreto 1042 de 1978

DECISIÓN: Confirma la que accede

MAGISTRADO

PONENTE:

Víctor Adolfo Hernández Díaz

I. SINTESIS DE LA DECISIÓN

1. Se confirmará la sentencia No 255 del 11 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cali , que accedió a las pretensiones de la demanda, porque la fórmula que aplica la entidad accionada para liquidar los recargos de quienes desempeñan el cargo de celador no toma en cuenta la jornada de 190 horas mensuales sino de 220 horas lo que desconoce el ordenamiento jurídico aplicable.

II. ANTECEDENTES

II.I La demanda y pretensiones

2. La nulidad del acto administrativo presunto negativo originado por la falta de

mensuales sino de 220 horas lo que desconoce el ordenamiento jurídico aplicable.

II. ANTECEDENTES

II.I La demanda y pretensiones

2. La nulidad del acto administrativo presunto negativo originado por la falta de respuesta a la petición presentada ante la Universidad del Valle el 04 de julio de 2022, solicitando la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales del accionante con base en las horas extras laboradas en el cargo de celador.

3. Condenar a la demandada a reliquidar y pagar los recargos nocturnos, trabajos dominicales y festivos y horas extras, tomando el número de 190 horas mensuales como factor de fórmula matemática. Reliquidar y pagar la totalidad del reajuste de las prestaciones sociales y los aportes pensionales.

II.II Hechos relevantes

4. El accionante está vinculado al servicio de la Universidad del Valle ejerci endo funciones como Celador.RADICACIÓN: 76-001-33-33-006-2022-00208-01

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5. Para liquidar el valor de las horas extras y los recargos causados, la entidad tiene en cuenta el manual de procedimientos de la entidad , que estableció una jornada laboral de 220 horas mensuales.

6. El 4 de julio de 2022 solicitó la reliquidación de los recargos devengados por horas extras y demás trabajo suplementario, de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, teniendo en cuenta una jornada laboral de 190 horas mensuales.

extras y demás trabajo suplementario, de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, teniendo en cuenta una jornada laboral de 190 horas mensuales.

7. La Universidad del Valle se abstuvo de responder de fondo al requerimiento situación que conllevó a la configuración de un acto presunto negativo.

II.III Concepto de la violación

8. Sostiene que la entidad demandada obtiene el valor de la hora ordinaria que es requerido para la liquidación del trabajo suplementario sobre una jornada de 220 horas mensuales, contrario a los conceptos N° 14181 y N° 14591 de 2020 emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública que establecen que para realizar los cálculos correspondientes al trabaj o complementario “ se debe tener en cuenta el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas”.

10. El n o pago de lo reclamado, implica un detrimento en la liquidación de las prestaciones sociales causadas, por ello se deben reajustar estos emolumentos.

II.IV Contestación de la demanda

11. La Universidad del Valle contestó la demanda. Se opuso a las pretensiones señalando que las liquidaciones efectuadas al accionante siguen los lineamientos normativos del Decreto 4072 de 1978 razón por la cual no hay lugar a efectuar ninguno de los pagos aducidos.

12. Advierte que en el caso concreto la discusión se centra en determinar la forma en que se debe liquidar el valor de la hora laboral ordinaria para efectos del pago de trabajo suplementario.

13. Aduce que para determinar el valor de la hora laboral no se pueden desconocer los días de descanso obligatorio que paga el empleador, aunque no se contabilicen dentro

suplementario.

13. Aduce que para determinar el valor de la hora laboral no se pueden desconocer los días de descanso obligatorio que paga el empleador, aunque no se contabilicen dentro de los límites legales de la jornada laboral.

14. Sostiene que, en el caso concreto, la jornada laboral de 220 horas mensuales se deriva de los días laborados y los días de descanso remunerados reconocidos al accionante.

II.V Sentencia de primera instancia

15. El Juzgado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda . Declaró la nulidad parcial del acto demandado y ordenó pagar las diferencias en la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas y laboradas en días dominicales y festivos en jornadas diurnas o nocturnas y recargos nocturnos desde el 04 de julio de 2019, liquidadas con el factor hora de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas laboradas de la jornada mensual ordinaria de 190 horas.RADICACIÓN: 76-001-33-33-006-2022-00208-01

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16. Indicó que, en los eventos mensuales en los que supere el tope máximo de 50 horas extras, los valores adicionales se pagarán como tiempo compensatorio a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo.

17. Ordenó reliquidar las cesantías a partir 04 de julio de 2019 y aportes a pensión a

extras, los valores adicionales se pagarán como tiempo compensatorio a razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo.

17. Ordenó reliquidar las cesantías a partir 04 de julio de 2019 y aportes a pensión a partir del 01 de abril de 2009 con base en el incremento del valor de las horas extras , del trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna o en días de descanso.

II.VI Recurso de apelación

18. La parte demandada apeló. Aduce que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece para las actividades de vigilancia una jornada máxima de 12 horas diarias, sin que exceda un límite de 66 horas a la semana.

19. Sostiene que la ley expresamente permite a los Celadores una jorn ada semanal de hasta 66 horas, la Universidad ha aplicado la fórmula aritmética para la liquidación y pago de horas extras, dividendo el valor del salario sobre 220 horas, realizándolo de manera ajustada a la norma y en cumplimiento de los preceptos aplica bles, sin que ello haya indicado vulneración legal alguna dentro del marco de la autonomía universitaria que es objetado por la sentencia.

20. Que no se puede es procedente una reliquidación sobre 190 horas que aumentaría el valor de la hora laboral ordin aria y con recargos, pues esto nunca ha incidido en la cancelación de los salarios de los celadores o del demandante.

21. Señala que a los empleados se les remunera el salario complet o sobre un ingreso base que no varía según las horas laboradas, es decir, que el demandante tiene derecho al reconocimiento del valor íntegro de su salario así haya laborado o no los 30 días del

21. Señala que a los empleados se les remunera el salario complet o sobre un ingreso base que no varía según las horas laboradas, es decir, que el demandante tiene derecho al reconocimiento del valor íntegro de su salario así haya laborado o no los 30 días del mes con todo lo que ello implica, incluyendo descansos, incapacidades, vacaciones, etc., y la determinación de las horas simplemente permite establecer los recargos a aplicar.

II.VII Actuaciones en segunda instancia

22. Mediante auto No. 083 del 19 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación.

El demandante se pronunció y ratificó su postura frente al caso. El Ministerio público no conceptuó.

III. CONSIDERACIONES

III.I Presupuestos Procesales.

Competencia y Cuantía

23. La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado por la entidad demandada , en atención a lo dispuesto por los artículos 153 y 156.3 del C.P.A.C.A.RADICACIÓN: 76-001-33-33-006-2022-00208-01

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Pág. 4 de 8 Ejercicio de la acción en término y requisito de procedibilidad

24. La demanda fue presentada dentro de la oportunidad legal, en atención a lo dispuesto en el artículo 164, numeral 1º, literal d) del C.P.A.C.A., se verifica que la parte demandante cumplió con el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial.

Límite del recurso interpuesto

dispuesto en el artículo 164, numeral 1º, literal d) del C.P.A.C.A., se verifica que la parte demandante cumplió con el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial.

Límite del recurso interpuesto

25. Al tenor del artículo 320 del C.G.P. el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine lo decidido en la sentencia impugnada únicamente en relación con los reparos concretos, formulados en el escrito de apelación correspondiente; razón por la cual la Sala se suscribirá al estudio de las razones de disenso planteadas y expuestas contra la decisión de primera instancia.

III.II Problema Jurídico

26. ¿El accionante como celador del ente universitario tiene derecho a reliquidar las horas extras y los recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados, tomando como base para calcular el valor de la hora laboral una jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas mensuales o 220 horas como liquida la entidad demandada?

III.III Tesis de la Sala

27. Se confirma la sentencia de primera instancia porque la entidad accionada para liquidar los recargos de quienes desempeñan el cargo de celador debe tener en cuenta una jornada ordinaria mensual equivalente a 44 horas semanales que corresponden a 190 horas mensuales y no 220.

28. No prospera el desacuerdo de la entidad, sobre la aplicación del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que establece para las actividades de vigilancia una jornada máxima de 12 horas diarias sin exceder un límite de 66 horas semanales, porque el Decreto 85 de 1986 modificó este artículo y estableció que la jornada de trabajo para los celadores corresponde a 44 horas semanales.

máxima de 12 horas diarias sin exceder un límite de 66 horas semanales, porque el Decreto 85 de 1986 modificó este artículo y estableció que la jornada de trabajo para los celadores corresponde a 44 horas semanales.

29. Además, el precedente fijado por el H. Consejo de Estado ha sido claro en advertir que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por el Decreto 1042 de 1978, que, aunque es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial.

III.IV Marco normativo y jurisprudencial de la jornada ordinaria, trabajo suplementario y horas extras de los empleos de celadores en el nivel territorial

30. En providencia del 16 de febrero de 2023 1 , el Consejo de Estado estudió la normatividad aplicable a la jornada ordinaria de trabajo de los empleos públicos del orden territorial y de manera específica respecto del cargo de celadores.

31. Explicó que la sección segunda de esta Corporación a partir de la sentencia del 17 de agosto de 2006 proferida en el expediente 05001 -23-31-000-1998-01941-01 (56221

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, M.P. Dr. César Palomino Cortés, expediente 23001233300020150022701.RADICACIÓN: 76-001-33-33-006-2022-00208-01

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Pág. 5 de 8 05) “adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978, que, aunque es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998”

32. Con relación a la jornada ordinaria de trabajo para los empleados públicos se encuentra en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, así:

"Artículo 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales . A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para

trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”

33. Frente a este artículo, señaló que fue modificado por el Decreto 85 de 1986 que estableció la jornada de trabajo para los celadores de 44 horas semanales, así:

“Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto – Ley 85 de 1986 que modificó el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece la jornada de trabajo para los celadores, en los siguientes términos: “Artículo Primero. A partir de la vigencia del presente Decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales .” (Subraya de la Sala). El artículo 3 ibidem, dispuso: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978.” Así las cosas, conforme a lo regulado por el Decreto 85 de 1986, la prestación del servicio de los celadores no podía exceder las 44 horas semanales, lo que implica que si se supera este límite debe reconocerse el pago por trabajo suplementario.”

34. Así, la jornada ordinaria aplicable a los empleados de vigilancia (celadores) del nivel territorial, es la misma que por regla general se aplica a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, que corresponde a 44 horas semanales.

35. Cualquier hora adicional de ese límite debe ser considerada como trabajo extra y,

territorial, es la misma que por regla general se aplica a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, que corresponde a 44 horas semanales.

35. Cualquier hora adicional de ese límite debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 aRADICACIÓN: 76-001-33-33-006-2022-00208-01

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Pág. 6 de 8 38 del Decreto 1042 de 1978 2 .

III.V Caso concreto

36. La Sala asume la posición adoptada por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, que dejó claro que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978, norma modificada por el Decreto 085 de 1986 que consagró que la jornada ordinaria de los celadores es de 44 horas semanales que corresponden a 190 mensuales.

37. La reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado explica la manera como se calcula el valor base de liquidación de las horas extras y recargos que se rigen con la jornada ordinaria de 44 horas semanales prevista en el Decreto 1042 de 1978, en el que se emplea el denominador constante de 190 horas mensuales, así

3 :

“El sistema de cálculo empleado por la entidad, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez

se emplea el denominador constante de 190 horas mensuales, así 3 :

“El sistema de cálculo empleado por la entidad, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente:

Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 190

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 (…)

La Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por

en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 (…)

La Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, 190 y no 240.” (Negrillas y subrayas de la Sala)

40. La entidad demandada en el escrito de contestación aceptó que para liquidar el número de horas extras y tiempo suplementario toma como base la jornada máxima de 44 horas semanales que arrojan 190 horas ordinarias y 50 horas extras mensuales.

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de septiembre 15 de 2011, exp. 2341-10. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00422-01(2929-15), Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.RADICACIÓN: 76-001-33-33-006-2022-00208-01

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41. De la misma manera el manual de procedimientos expedido por la Universidad en

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41. De la misma manera el manual de procedimientos expedido por la Universidad en 2016 sobre la liquidación de trabajo suplementario, horas extras, y recargos, respecto a la fórmula para establecer el valor de la hora ordinaria para los celadores estipuló que lo hace con fundamento en el Decreto 085 de 1986, por ello, la Sala no entiende porque utiliza como denominador la constante 220 horas mensuales y no 190 horas que resultan de multiplicar el número de horas de la jornada máxima ordinaria (44 horas semanales) por el factor 4,33, que corresponde al número de semanas que tiene un mes 4 o como también lo señala el Consejo de Estado “las 44 horas define el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes”

5 .

42. Ahora, se precisa que el actor no discute que la entidad le haya reconocido un número menor de horas extras o trabajo suplementario, sino que al determinar el valor de la hora ordinaria con base en 220 horas mensuales, y no de 190 horas mensuales, las sumas reconocidas por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, y trabajo en días domingos y feriados fueron inferiores a las debidas, por ello, es procedente su reajuste, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III.VI Condena en costas

43. El artículo 188 del CPACA regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe

las pretensiones de la demanda.

III.VI Condena en costas

43. El artículo 188 del CPACA regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición según el Código General del Proceso, que en el artículo 365 establece que habrá condena a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación.

44. Por lo tanto, se condenará en costas a la entidad demandada. Según el Acuerdo PSAA16-10554 vigente desde el 5 de agosto del 2016, se fijan agencias en derecho equivalente a un (1) SMLMV.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

V. FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No 255 del 11 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cali.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previa anotación en el programa “SAMAI”, una vez ejecutoriada la presente providencia.

4 44 x 4.33= 190.52

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas, 13 de abril de 2023, radicado 05001-23-33-000-2017-01115-01.RADICACIÓN: 76-001-33-33-006-2022-00208-01

Suarez Vargas, 13 de abril de 2023, radicado 05001-23-33-000-2017-01115-01.RADICACIÓN: 76-001-33-33-006-2022-00208-01

ACCIÒN: NYRDL

ACCIONANTE: SERGIO CARRILLO VALENCIA

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Pág. 8 de 8 NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.