TA VALL - 76001333300720170004901-(28-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

RADICADO: 76001-33-33-007-2017-00049-01

DEMANDANTE: FELIX RIASCOS RIASCOS

alzamorabogado@hotmail.com

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG1

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co consulegalab.cali2@gmail.com procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co

DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI

notificacionesjudiciales@cali.gov.co alex72mina@hotmail.com

ASUNTO: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / Carga de la prueba

DECISION: CONFIRMAR LA SENTENCIA APELADA

MAGISTRADO PONENTE: GUILLERMO POVEDA PERDOMO

Sentencia de segunda instancia No.23

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

(Resuelve apelación sentencia)

La Sala Quinta decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 21 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Santiago de Cali.

I. Antecedentes

1.1. La demanda2 y su contestación

1.1.1. Pretensiones

El señor Felix Riascos Riascos interpuso demanda con el fin de obtener las

I. Antecedentes

1.1. La demanda2 y su contestación

1.1.1. Pretensiones

El señor Felix Riascos Riascos interpuso demanda con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

• Se declare la nulidad de las resoluciones No. 4143.0.21.1277 del 12 de febrero de 2016 y, 4143.0.21.8057 del 21 de octubre de 2016 emanadas de la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali , que resolvieron, la primera de ellas, la solicitud de reliquidación de l a pensión de jubilación y reconocimiento y pago de todos los factores salariales

1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 Índice 3 del expediente judicial electrónico disponible en SAMAI, archivo .zip, carpetas <<01PrimeraInstancia>> / <<C01Principal>>, documento 1, págs. 49 a 62.Rad. No. 76001333300720170004901

Actor: FELIX RIASCOS RIASCOS

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRO

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(diferencia de salario mayor valor, primas de servicios y de antigüedad, de navidad y horas extras) y, la segunda, el recurso de reposición contra la anterior.

• A título de re stablecimiento del derecho, se condene al extremo demandado, a reconocer y pagar los factores salariales deprecados por el actor, esto es, la diferencia salarial en mayor valor, las primas de servicio y de antigüedad, a partir del 2 de mayo de 2014, fecha de consolidación

demandado, a reconocer y pagar los factores salariales deprecados por el actor, esto es, la diferencia salarial en mayor valor, las primas de servicio y de antigüedad, a partir del 2 de mayo de 2014, fecha de consolidación de su estatus pensional, según las leyes 224 de 1972 artículo 5 y, 33 de 1985.

• Que las condenas sean actualizadas según los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, aplicando los ajustes de valor desde la fecha de adquisición del estatus pensional, según el IPC.

• Se condene al extremo demandado a las costas procesales.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Mediante el Decreto No. 397 del 15 de marzo de 1994, la Alcaldía de Santiago de Cali nombró al señor Felix Riascos Ri ascos en la Institución Industrial Educativa Luz Haydee Guerrero Molina, donde a la fecha aún labora3.

Al actor le fue reconocida su pensión de jubilación a través de la Resolución No. 4143.0.21.1937 del 3 de marzo de 2015.

Para su liquidación, no se tuv o en cuenta los factores salariales correspondientes a: diferencia de salario en mayor valor , primas de antigüedad y de servicios docente, ni horas extras , pese a que, la tesorería de la secretaría de educación de ese municipio y el rector de la institució n educativa certifica n haberlos pagado, incluida, además, la prima de navidad.

La diferencia de salario se explica porque, el Municipio de Santiago de Cali pagaba a los docentes con recursos propios en mayor valor al de la categoría en el grupo de escalaf ón nacional. Al efectuarse el convenio entre el Municipio de

La diferencia de salario se explica porque, el Municipio de Santiago de Cali pagaba a los docentes con recursos propios en mayor valor al de la categoría en el grupo de escalaf ón nacional. Al efectuarse el convenio entre el Municipio de Santiago de Cali y el FOMAG para vincularlos al fondo, se les continúo pagando el valor de la asignación de la tabla nacional , más la diferencia salarial que los docentes tenían y, todos los otros factores.

Actualmente, el FOMAG a través de la Fiduprevisora , continúa pagando esta diferencia a los docentes de esta entidad territorial y los demás factores de las diferentes primas y, a todo el valor devengado4 se le deduce el valor de ley sobre todo lo devengado con destino a aportes para pensión.

3 Cuestión permitida por la Ley 224 de 1972 artículo 5. 4 El valor del escalafón nacional según la categoría del docente escalonado, la diferencia salarial pagada por el Fondo y todas las primas.Rad. No. 76001333300720170004901

Actor: FELIX RIASCOS RIASCOS

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRO

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En el 2015, se presentó reclamación en torno a este derecho ante la secretaría de educación municipal.

Adujo que, para otros casos similares de años anteriores, con el Oficio No. 4143.3.134299 del 24 de n oviembre de 208 [sic] el Subsecretario para la Dirección y Administración de los Recursos de la Secretaría de Educación indicó estar dando trámite a la petición ante el FOMAG, con inclusión de estos factores en virtud del derecho que le asiste al docente.

y Administración de los Recursos de la Secretaría de Educación indicó estar dando trámite a la petición ante el FOMAG, con inclusión de estos factores en virtud del derecho que le asiste al docente.

Con Oficio No. 4143.3.13.5121 del 24 de agosto de 2009, el Secretario de Educación insistió a la Fiduprevisora, reconocer el derecho que le asiste a los docentes.

Sin embargo, la petición fue negada bajo la Resolución No. 4143.0.21.1277 del 12 de febrero de 2016 , decisión contra la cual el actor interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación.

El primero de ellos, fue resuelto en sentido desfavorable por la secretaría de educación mediante la Resolución No. 4143.0.21.8057 del 21 de octubre de 2016.

1.1.3. Fundamentos de derecho

Se consider o la transgresión de los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53 de la Constitución Política; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; Decretos 196 de 1995 y 2370 de 1997; leyes 6 de 1945, 33 de 1995, 91 de 1989, 224 de 1972, 1437 de 2011 artículo 88.

Como concepto de violación, adujo la violación de la Constitución Política, haciendo énfasis la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social de los docentes que, tras contribuir con su trabajo a la sociedad, merec en una pensión equivalente a un porcentaje de su salario , lo que , de no reconocerse, afecta el orden justo como principio esencial del Estado Social de Derecho.

docentes que, tras contribuir con su trabajo a la sociedad, merec en una pensión equivalente a un porcentaje de su salario , lo que , de no reconocerse, afecta el orden justo como principio esencial del Estado Social de Derecho.

Aseguró que, l as resoluciones atacadas violan el Decreto 2277 de 1979 , la negativa en la aplicación de todos los factores de salario a la pensión desconoce el derecho del docente a obtener ese reconocimiento según su régimen especial, del que solo están exceptuados los cargos directivos enumerados en el Decreto 2277 de 1979.

Destacó que, los apor tes a pensión se hicieron y se continúan realizando por el actor, incluyendo la diferencia salarial de mayor valor y los factores reclamados, lo que comprueba el Jefe de Nómina de la Secretaría de Educación Municipal.

1.1.4. Contestación a la demandaRad. No. 76001333300720170004901

Actor: FELIX RIASCOS RIASCOS

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1.1.4.1. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG5

Se opuso a lo pretendido, tras estimar que los actos administrativos demandados se ajustan a derecho y, la prestación fue reconocida según las leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 812 de 2003, decretos 3752 de 2003 y 1158 de 1998, en virtud de las cuales solo puede incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar los aportes6 señalados en el Decreto 1158 de 19947.

cuales solo puede incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar los aportes6 señalados en el Decreto 1158 de 19947.

Del listado de factores que contempla e se decreto8, a los docentes únicamente se les aplica la asignación bá sica y, algunas veces, el sobresueldo y las horas extras.

Afirmó que, el docente no tiene derecho al reconocimiento del reajuste solicitado con la inclusión de todos los factores salariales diferentes de la asignación básica y los sobresueldos, pues su pensión se causó con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Si el docente realizó aportes a pensión únicamente con base en su salario básico, estima ilegal que pretenda el reconocimiento de otros factores salariales sobre los que nunca aportó, además de un probable enriquecimiento sin causa para el demandante, en detrimento del patrimonio del FOMAG.

En consecuencia, desestimó las condenas deprecadas, por depender de las pretensiones declarativas, precisó sobre la pretensión de reajuste según e l IPC que, la pensión se ha pagado según la normatividad vigente respecto a los maestros de las instituciones públicas y, no puede cobrarse sumas de dinero carentes de sustento legal.

Sobre la condena en costas, dijo no oponerse, siempre que resultara ven cida en el proceso y se agotaran las instancias legales.

Precisó que, l a creación de factores salariales o extralegales es una atribución exclusiva del Congreso de la República y, del Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias, de acuerd o con lo establecido en el artículo 150

Precisó que, l a creación de factores salariales o extralegales es una atribución exclusiva del Congreso de la República y, del Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias, de acuerd o con lo establecido en el artículo 150

5 Índice 3 del expediente judicial electrónico disponible en SAMAI, archivo .zip, carpetas <<01PrimeraInstancia>> / <<C01Principal>>, documento 5, págs.. 91 a 96. 6 El artículo 3 del Decreto 3752 de 2003 establece que la base de liquidación de las prestaciones sociales q ue se causen con posterioridad a la Ley 812 de 2003, a cuyo pago está obligado el FOMAG, no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza los aportes el docente, igualmente lo establece el artículo 48 de la C.P. 7 Comoquiera que el Decreto 2341 de 2003 reglamentó la Ley 812 de 2003 y estableció que el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al FOMAG es el establecido en el Decreto 1158 de 1994. 8 Asignación básica mensual, gastos de representación, primas técnica, de anti güedad, ascensorial y capacitación, dominicales y festivos, trabajo suplementario o de horas extras o en horario nocturno y la bonificación por servicios prestados.Rad. No. 76001333300720170004901

Actor: FELIX RIASCOS RIASCOS

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numeral 19 literal e) de la C.P. y la Ley 4 de 1992 artículo 12, éste último que descarta dicha facultad respecto a las corporaciones públicas territoriales , ello

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numeral 19 literal e) de la C.P. y la Ley 4 de 1992 artículo 12, éste último que descarta dicha facultad respecto a las corporaciones públicas territoriales , ello en relación con los emolumentos extralegales sobre los que se reclama.

Propuso como excepciones, las siguientes:

• Prescripción: de las mesadas pensionales en el término de 3 años, según el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del C.P.L. • Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley: el reconocimiento pensional se acompasa al ordenamiento jurídico, por tanto, el monto de la prestación tuvo en cuenta los factores autorizados y no le asiste el derecho pretendido al actor. • Cobro de lo no debido: no existe una obligación legal a cargo de la demandada que sustente el reajuste pretendido, por lo que el actor carece del derecho reclamado.

1.1.4.2. Fiduciaria La Previsora S.A.9

Planteó la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa fiduciaria, t ras precisar la naturaleza del FOMAG y de La Previsora S. A., la constitución de los recursos del fondo en un patrimonio autónomo, el rol de la fiduciaria como vocera y administradora del patrimonio autónomo, la competencia de las secretarías de educación para el trámite de las prestaciones económicas de los docentes.

Además, la existencia de dos circunstancias eximentes de responsabilidad, de declararse obligación alguna, la primera, que los pagos de prestaciones en el régimen excepcional de docentes dependen del correcto diligenciamiento de

docentes.

Además, la existencia de dos circunstancias eximentes de responsabilidad, de declararse obligación alguna, la primera, que los pagos de prestaciones en el régimen excepcional de docentes dependen del correcto diligenciamiento de los actos administra tivos por parte de la entidad territorial, el visto bueno previo de la fiduciaria y la disponibilidad presupuestal, la segunda, la buena fe y factores externos como el caso fortuito y la fuerza mayor.

1.1.4.3. Distrito Especial de Santiago de Cali10

Se op uso pidió denegar las pretensiones de la demanda , sustentado en la expedición de las resoluciones conforme a la ley.

Denotó que, las prestaciones reconocidas por el Municipio de Santiago de Cali a través del Decreto Municipal 216 de 1991, como son las primas de se rvicios y de antigüedad, no pueden incluirse en el ingreso base de liquidación pensional, por

9 Índice 3 del expediente judicial electrónico disponible en SAMAI, archivo .zip, carpetas <<01PrimeraInstancia>> / <<C01Principal>>, documento 1, págs.. 131 a 134. 10 Índice 3 del expediente judicial electrónico disponible en SAMAI, archivo .zip, carpetas <<01PrimeraInstancia>> / <<C01Principal>>, documento 1, págs.. 152 a 159.Rad. No. 76001333300720170004901

Actor: FELIX RIASCOS RIASCOS

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tratarse de emolumentos creados por la entidad territorial fuera del marco legal y usurpando al Gobierno Nacional que, desde 1991 , es el encargado de crear

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tratarse de emolumentos creados por la entidad territorial fuera del marco legal y usurpando al Gobierno Nacional que, desde 1991 , es el encargado de crear factores prestacionales y salariales.

Una prestación obtenida en contravía de la Constitución Política no puede válidamente invocarse a efectos de integrar el IBL de la mesada de la pensión de jubilación.

Propuso como excepciones las siguientes:

• Falta de legi timación en la causa por pasiva: con base en su falta de competencia respecto al pago de la prestación económica pedida, intereses de mora e indexación, advirtiendo que, solo adelanta el trámite, sujeto a la aprobación de la Fiduprevisora S.A., pero el rec onocimiento y pago está a cargo del FOMAG. • Cobro de lo no debido: por no adeudar valor alguno por concepto de reajuste pensional de la pensión de jubilación del accionante.

1.2. Pronunciamiento sobre las excepciones previas11

A través del Auto No. 681 del 1 de octubre de 2018 , el Juzgado S éptimo Administrativo Oral del Circuito de Santiago de Cali difirió la resolución de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (material) al momento de la sentencia, descartó la prescripción extintiva del de recho y también postergó la decisión sobre la prescripción de las mesadas al momento del fallo, en caso de ser favorable.

1.3. Decisión de primera instancia12

A través de la Sentencia No. 60 del 21 de julio de 202 1, el Juzgado Séptimo

en caso de ser favorable.

1.3. Decisión de primera instancia12

A través de la Sentencia No. 60 del 21 de julio de 202 1, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cali declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Distrito Especial de Santiago de Cali y la Fiduciaria La Previsora S.A. , comoquiera que, el primero participó en la expedición de los actos acusados c omo un agente del Ministerio de Educación y no en nombre y representación del ente territorial, y la segunda, solo actúa en estos trámites como administradora y vocera del patrimonio autónomo conformado con los recursos económicos del FOMAG.

A su vez, declaró la nulidad parcial de las resoluciones No. 4143.0.21.1277 del 12 de febrero de 2016 y 4143.0.21.8057 del 21 de octubre de 2016, expedidas por la

11 Índice 3 del expediente judicial electrónico disponible en SAMAI, archivo .zip, carpetas <<01PrimeraInstancia>> / <<C01Principal>>, documento 1, págs. 167 a 174. 12 Índice 3 del expediente judicial electrónico disponible en SAMAI, archivo .zip, carpetas <<01PrimeraInstancia>> / <<C01 Principal>>, documento 12.Rad. No. 76001333300720170004901

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Secretaría de Educación Municipal de Cali, que negaron el reajuste de la pensión

Actor: FELIX RIASCOS RIASCOS

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Secretaría de Educación Municipal de Cali, que negaron el reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de las horas extras como factor salarial y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la N ación – Ministerio de Educación – FOMAG, reliquidar la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta, además de los factores salariales incluidos en el reconocimiento pensional, las horas extras como factor percibido en el último año de servicio anterior a la consolidación del estatus pensional, sin lugar a prescripción trienal de las sumas resultantes.

Precisó que, la entidad pagaría los valores result ado de la nueva liquidación pensional, así como las diferencias de las mesadas pensiónales, entre los valores que le reconoció inicialmente y los que debe reconocer conforme a la providencia con los reajustes de Ley, sumas que deberán se r indexadas según el IPC13.

Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

En sustento de lo resuelto, sobre el régimen pensional aplicable precisó, según la vinculación del accionante a la docencia, que ocurrió el 22 de marzo de 1994 (fls. 3, 16 y 27 C. Ppal.), correspondía a las disposiciones vigentes antes de la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 33 de 1985.

En cuanto a los factores salariales para la liquidación de la pensión , remitió al listado del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 63

de 2003, esto es, la Ley 33 de 1985.

En cuanto a los factores salariales para la liquidación de la pensión , remitió al listado del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 63 del mismo año, e hizo referencia a la sentencia de unificación del 25 de abril de 201914, en la que el Consejo de Estado respaldó la tesis de la taxatividad de los factores en el sector docente oficial.

Sobre la inclusión de primas extralegales en la liquidación pensional , tras realizar un recuento histórico sobre la materia, resaltó la prerrogativa constitucional prevista en los artículos 300 y 313 para que las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales determinen las escalas de remuneración de sus empleados, que no involucra la posibilidad de crear factores salariales, por ser exclusiva del Congreso de la República y el Gobierno Nacional.

En lo que al caso concierne, dio por probado el reconocimient o pensional, la fecha de nacimiento del actor, el periodo del último año de servicios (entre el 3 de mayo de 2013 y el 2 de mayo de 2014), los factores computados (asignación básica y prima vacacional), los conceptos devengados en el último año según los certificados de salarios del FOMAG, fechados 9 de diciembre de 2016 y 9 de

13 Índice de Precios al Consumidor. 14 Expediente radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19.Rad. No. 76001333300720170004901

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octubre de 2018 (asignación básica, primas de antigüedad, de navidad, de servicios docentes, de vacaciones y, horas extras).

Con relación al certificado de salarios expedido el 28 d e enero de 2015, aclaró que consigna los factores salariales percibidos por el actor en 2013 y 2014 y no contiene la prima de antigüedad ni la de servicios docente que, más que discordante de los anteriores certificados donde sí figuran, son complementario s en materia de lo devengado por el actor durante dicho periodo, pues certifican la totalidad de emolumentos efectivamente percibidos , amén que, los anteriores fueron expedidos en fechas posteriores.

Sobre la inclusión en la base de liquidación de los emo lumentos deprecados, descartó los siguientes:

• Prima de servicios: por tratarse de un factor extralegal conforme su origen en el Decreto Municipal 0216 de 1991 , que no fue factor objeto de aporte según se desprende d el oficio suscrito por el Subsecretario de Educación del Distrito de Cali, ni hace parte de la lista taxativa que señala la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. Anotó que, no correspondía a la prima de servicios consagrada en el Decreto 1545 de 2013 y, en todo caso, aquella ta mpoco está prevista como factor salarial para efectos pensionales. - Prima de navidad: el ente territorial demandado certificó que no fue factor objeto de aporte, ni hace parte de la lista taxativa que señala la Ley 62 de

1985.

pensionales. - Prima de navidad: el ente territorial demandado certificó que no fue factor objeto de aporte, ni hace parte de la lista taxativa que señala la Ley 62 de 1985. - Prima de antigüedad: aunque hace parte del listado taxativo de la norma, lo cierto es que al actor también se le canceló con base en el Decreto Municipal 0216 de 1991, norma territorial expedida con posterioridad al Acto Legislativo 1 de 1968, momento en el que dicha autoridad territorial no tenía competencia para fijar emolumentos a favor de empleados públicos. - Diferencia de salario: ante la falta de certeza de la asignación promedio que debió tenerse en cuenta en su caso , al igual que la diferencia invocada, pues la que se tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional fue de $2.660.733 pero, las certificaciones salariales expedidas por el FOMAG y allegadas al plenario disiente n del valor de la asignación básica en el último año de servicio (2013 – 2014) pues, en una primera oportunidad se certificó la suma de $2.634.485 y $2.711.939 por dicho concepto en los años 2013 y 2014, respectivamente, y posteriormente, la suma de $2.809.156 y $2.891.745 por los mismos años. Agregó, en gracia de discusión, que aun habiéndose probado la diferencia, tampoco podría incluirse en la liquidación de la mesada pensional pues, no se probaron las cotizaciones sobre la diferencia invocada.Rad. No. 76001333300720170004901

Actor: FELIX RIASCOS RIASCOS

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cotizaciones sobre la diferencia invocada.Rad. No. 76001333300720170004901

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Agregó que, la forma como se liquidó la pensión fue más favorable que si se hubiera reconocido la diferencia reclamada en la asignación básica promedio pues, se incluyó la prima de vacaciones como factor salarial en la base de liquidación pese a no estar previsto en la Ley 62 de 1985 para el cálculo de aportes.

Aclaró, respecto a la prima de bonificación computada en la base de liquidación pensional que, aunque no figuraba con esa denominación en el certificado de salarios, el despacho entendía que se trataba de la bonificación mensual enunciada en ese documento como factor salarial pues el valor reconocido en el acto de reliquidación pensional correspondía al indicado en el certificado salarial por concepto de bonificación mensual.

Además, dio cuenta que, aunque la bonificación constituía factor salarial para todos los efectos legales, según el Decre to 1566 de 2014, su creación se dispuso desde el 1 de junio de 2014, por lo que no había lugar a incluirla en la base de liquidación pensional, al no haber sido devengaba por el actor en el último año de servicio anterior a la consolidación del estatus pensional.

Sin embargo, el acto administrativo conserva su validez pues no puede ordenarse la reliquidación en detrimento de la situación favorable al pensionado , como lo ha dicho el Consejo de Estado, pues no puede afectarse el derecho reconocido al demanda nte cuya pretensión iba dirigida a inclu ir factores adicionales a los

la reliquidación en detrimento de la situación favorable al pensionado , como lo ha dicho el Consejo de Estado, pues no puede afectarse el derecho reconocido al demanda nte cuya pretensión iba dirigida a inclu ir factores adicionales a los reconocidos por la entidad, el acto acusado no puede modificarse en lo que no demandado a través del medio de control propuesto, ello en atención a que se computó la prima de vacaciones y la bonificación mensual en la pensión del actor.

Estimó procedente la inclusión de las horas extras en el cómputo de la pensión porque: (i) fue devengado en el último año de servicio de consolidación del status, como se desprende del certificado allegado al proceso por la parte actora, que lo enlista como devengado en el año 2013, de enero a diciembre; (ii) es un factor contemplado en la Ley 33 de 1985 como emolumento a considerar en la base de liquidación pensional y ; (iii) se probó la cotización hecha sobre aquel, según lo certificó el Distrito de Santiago de Cali.

1.4. Recurso de apelación15

La parte demandante al apelar la sentencia de primera instancia , enfatizó en la falta de valoración d el concepto presentado por la ANDJE 16 que avaló el

15 Índice 3 del expediente judicial electrónico disponible en SAMAI, archivo .zip, carpetas <<01PrimeraInstancia>> / <<C01 Principal>>, documento 16. 16 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.Rad. No. 76001333300720170004901

Actor: FELIX RIASCOS RIASCOS

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Actor: FELIX RIASCOS RIASCOS

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certificado de s alario expedido por la Secretaría de Educación como el que se debía considerar para liquidar la pensión (nuevamente dijo aportarlo) y relacionó los siguientes datos:

Salario liquidado en la Resolución 4143.0.21.1937 del 3 de marzo de 2015 $2.660.733 Promedio Año 2013 – 2014 Fecha de estatus. Salario real devengado y certificado por la secretaría. $2.809.156 año 2013 $2.891.745 año 2014 Promedio $2.860.000 Fecha de estatus. Existe una diferencia de $200.000 pesos mes.

Sobre la diferencia de salario en ma yor valor resaltó que, a ese valor le fue aplicado descuentos para pensión, por lo que tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de su salario real dentro de la base de liquidación, según lo certificado por la secretaria de educación para el año 2013 – 2014.

1.5. Trámite de segunda instancia

La parte demanda da y la parte demandante guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto17.

II. CONSIDERACIONES

El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de las apelacione s contra sentencias proferidas por los jueces administrativos (art. 153 CPACA) y no se observa irregularidad para enmendar, por lo que se definirá el problema o litigio objeto del proceso.

2.1. Problema jurídico y tesis de la Sala

se observa irregularidad para enmendar, por lo que se definirá el problema o litigio objeto del proceso.

2.1. Problema jurídico y tesis de la Sala

En atención a l motivo de rep aro planteado en el recurso de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae en determinar si se probó la diferencia salarial en mayor valor deprecada, que haga viable la inclusión de l factor salarial en la base de una nueva liquidación de la asignación de retiro.

La Sala verifica la falta de prueba de la diferencia salarial en mayor valor deprecada, ante su falta de certeza , fruto de la divergencia de valores certificados por la entidad territorial sobre este concepto y la inactividad de la parte demandante en lo referente a tachar de falso la certificación salarial que cuestiona los valores que sí pretendía tener por probados.

17 Índice 11 del expediente judicial electrónico disponible en SAMAI.Rad. No. 76001333300720170004901

Actor: FELIX RIASCOS RIASCOS

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRO

Pág. No. 11

2.2. De lo acreditado en el proceso

Como pruebas relevantes, se destacan las siguientes:

Se encuentra probado en el p lenario que, al señor Felix Riascos Riascos le fue reconocida una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $2.077.877, a partir del 3 de mayo de 2014, a través de la Resolución No. 4143.0.21.1937 del 3 de marzo de 2015 emanada de la Secretaría de Educación de Santiago de Cali18.

a partir del 3 de mayo de 2014, a través de la Resolución No. 4143.0.21.1937 del 3 de marzo de 2015 emanada de la Secretaría de Educación de Santiago de Cali18.

La referida resolución , notificada personalmente el 13 de marzo de 2015 al docente19, anota que el señor Riascos nació el 2 de mayo de 1959, adquirió el status de jubilación el 2 de mayo de 2014 y, los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación fueron: asignación básica promedio y prima de vacaciones Dec. 1381/97.

Más adelante, co n la Resolución No. 4143.0.21.1277 del 12 de febrero de 2016, notificada personalmente el 24 de febrero de 2016 al docente 20, la Secretaría de Edu