TA VALL - 76001333300720230032801-(09-02-2024)

Sentencia. EXP. 76001-33-33-007-2023-00328-01 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente (E): Jhon Erick Chaves Bravo

SENTENCIA N° 04.

Santiago de Cali, nueve (09) de febrero del dos mil veinticuatro (2024).

Radicado: 76001-33-33-007-2023-00328-01

Acción: Tutela

Demandante: Francy Elena Vega Ramírez

Garcia2230@hotmail.com

Demandado: Colpensiones

notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co Instancia: Segunda Tema: Pago de incapacidades con concepto previo desfavorable. Modifica fallo de primera instancia

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Se decide la impugnación formulada por Colpensiones contra la sentencia No. 001 del 15 de enero de 2024 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Cali, que amparó los derechos fundamentales de petición y mínimo vital de la accionante.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos.

La accionante relata los siguientes hechos:

1. Se encuentra incapacitada desde el 22 de febrero de 2023 bajo el diagnostico de carcinoma invasor de mama en la mujer código C509.

1. Su EPS Coosalud remitió concepto de rehabilitación no favorable ante Colpensiones el 25 de julio de 2023.

1. Que la EPS realizó el pago de las incapacidades hasta el 19 de agosto de 2023.

1. Su EPS Coosalud remitió concepto de rehabilitación no favorable ante Colpensiones el 25 de julio de 2023.

1. Que la EPS realizó el pago de las incapacidades hasta el 19 de agosto de 2023.

1. Que desde noviembre de 2023 ha radicado las incapacidades en el portal web de Colpensiones, las cuales han sido negadas como “mal tipificada la imagen”.

Agrega que acudió de forma presencial y tampoco le recibieron las incapacidades de forma física.

2. Derechos fundamentales invocados.

Invoca el derecho fundamental al mínimo vital y solicita se ordene a Colpensiones el pago de las incapacidades adeudadas entre el 20 de agosto y el 25 de diciembre de

2023. Además, que la entidad de otra solución para la radicación de incapacidades y se adelante el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral.Sentencia. EXP. 76001-33-33-007-2023-00328-01

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3. Trámite.

La parte actora autorizó la notificación de la acción de tutela al correo electrónico.

Por auto interlocutori o del 11 de diciembre de 2023 se admitió la acción de tutela contra Colpensiones.

Colpensiones presentó informe en el término de ley.

El 15 de enero de 2023 se emitió el fallo de primera instancia.

Colpensiones impugnó la decisión mediante escrito radicado al correo electrónico del juzgado el 16 de enero de 2023. El 29 de enero de 2023 se concedió la impugnación. El expediente se radicó en la Oficina de Apo yo en la misma fecha e inmediatamente fue repartido y remitido por correo electrónico al Despacho 11.

El expediente se radicó en la Oficina de Apo yo en la misma fecha e inmediatamente fue repartido y remitido por correo electrónico al Despacho 11.

4. Informe de tutela.

Colpensiones indicó que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 establece que los fondos de pensiones deben reconocer el subsidio económico por las incapacidades causadas a partir del día 181 hasta el 540 siempre y cuando exista concepto favorable de rehabilitación, y en el caso de la señora Francy Elena Vega la EPS emitió concepto desfavorable notificado a la entidad el 25 de julio de 2023 , por tanto, no procede el reconocimiento y pago de incapacidades. Agregó que no se evidencia en sus bases de datos solicitud radic ada por la actora respecto de la calificación de pérdida de capacidad laboral.

En memorial del 11 de enero de 2024 dio alcance al informe de tutela indicando que el 15 de diciembre de 2023 la actora inició el trámite de solicitud de pérdida de capacidad laboral. Allega dictamen de fecha 10 de enero de 2023 en el cual se le otorga una pérdida de capacidad laboral de 30.30% de origen común, sin embargo, no aporta constancia de notificación. Reitera la negativa respecto del pago de incapacidades por obrar concepto de rehabilitación desfavorable. Solicitó declarar hecho superado.

4. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital y petición, y ordenó:

“SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES que dentro de término máximo e

El Juzgado tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital y petición, y ordenó:

“SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES que dentro de término máximo e improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si no lo hubiere hecho, cancele a la señora FRANCY ELENA VEGA RAMIREZ el subsidio por incapacidad que le adeuda desde el día 20 de agosto hasta el día 25 de diciembre de 2023 , conforme los certificados de incapacidad insertos en la parte motiva, así como las incapacidades que se continúen generando a futuro conforme a la prescripción del médico tratante, hasta el día 540.

Asimismo, se ORDENA que, en igual término, si no lo hubiere hecho, proceda a notificar personalmente a la señora FRANCY ELENA VEGA RAMIREZ del dictamen que calificó su pérdida de la capacidad laboral número 5466034 del 10 de enero de 2024.”

Con los siguientes argumentos: Sentencia. EXP. 76001-33-33-007-2023-00328-01

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“En ese orden, desde el 21 de julio de 2023 (día 181) hasta el día 540 de incapacidades de la accionante, de ser el caso, el pago deberá ser asumido por la Administradora de Fondos de Pensión Colpensiones, habida consideración que la jurisprudencia citada en el apartado precedente determina que el pago de incapacidades en dicho periodo (181 a 540) opera sin importar si el concepto de rehabilitación es favorable o no, con lo que se zanja el debate traído por la AFP accionada, quien para sustraerse del pago

determina que el pago de incapacidades en dicho periodo (181 a 540) opera sin importar si el concepto de rehabilitación es favorable o no, con lo que se zanja el debate traído por la AFP accionada, quien para sustraerse del pago del subsidio de incapacidad reclamado, refiere que al ser el concepto de rehabilitación de la accionante desfavorable, no procede pago alguno, sino únicamente el trámite de calificación de PCL, en contravía del criterio jurisprudencial referido. (…) Al respecto, es preciso advertir a la AFP Colpensiones acerca de su deber de acatar la jurisprudencia constitucional para que, en lo sucesivo, se abstenga de negar el pago de incapacidades posteriores al día 180 con fundamento en la ausencia de requisitos que no tienen fundamento legal y que suponen una barrera administrativa que vulnera los derechos de las personas con incapacidades que superan ese término, pues se insiste, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado, como opera en este caso. Ahora bien, se encuentra acreditado en el plenario que la E.P.S. Coosalud el 19 de julio de 2023 emitió el concepto médico desfavorable de rehabilitación y procedió a enviarlo el 21 de dicho mes y año a la Administradora de pensiones accionada, esto es, al día 181 de incapacidad , siendo recibido el documento por Colpensiones el día 25 de julio de 2023, conforme manifiesto dicha entidad en el informe rendido, además del sello de recibido consignado

pensiones accionada, esto es, al día 181 de incapacidad , siendo recibido el documento por Colpensiones el día 25 de julio de 2023, conforme manifiesto dicha entidad en el informe rendido, además del sello de recibido consignado en el dictamen, visible en las páginas 23 a 25 del archivo 05 del expediente electrónico. De este modo, si bien inicialmente la E.P.S. incumplió el plazo de 120 y 150 días fijado por la Ley para la expedición y remisión del concepto médico de rehabilitación al fondo de pensiones, en todo caso el histórico de incapacidades copiado en prec edencia da cuenta de que Coosalud pagó el periodo de incapacidades comprendido entre el 21 de julio y el 19 de agosto de 2023, correspondiente del día 181 al 210, precisándose además que dicho periodo no es objeto de controversia o reclamo por la parte actora. (…) Finalmente, en cuanto a la pretensión de la parte actora que persigue que se ordené a Colpensiones adelantar el procedimiento de calificación de su pérdida de la capacidad laboral (PCL), advierte el Despacho que la AFP accionada mediante respuesta allegada al expediente el día 11 de enero de 2024, informó y acreditó que a la señora Vega Ramírez ya le fue practicado el dictamen número 5466034 del 10 de enero de 202431, en virtud del cual se calificó su pérdida de la capacidad laboral, sin embargo, i ndico que se encuentra pendiente de realizar la notificación personal de dicho dictamen a la interesada. En tales condiciones, resulta procedente amparar el Derecho fundamental de petición de la actora, en el sentido de ordenar a la Administradora Colombiana

encuentra pendiente de realizar la notificación personal de dicho dictamen a la interesada. En tales condiciones, resulta procedente amparar el Derecho fundamental de petición de la actora, en el sentido de ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones que efectué la correspondiente notificación personal del aludido dictamen de pérdida de la capacidad laboral, a fin de que la señora Francy Elena Vega Ramírez lo conozca.”

5. Impugnación.Sentencia. EXP. 76001-33-33-007-2023-00328-01

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Colpensiones impugnó el fallo reiterando los argumentos de la contestación respecto a la imposibilidad de reconocer incapacidades cuando exista concepto de rehabilitación desfavorable. Allegó constancia de notificación del dictamen de pérdida de capacidad laboral el 16 de enero de 2024.

II CONSIDERACIONES.

1. Problema jurídico.

La Sala determinará sí, conforme a los hechos probados en el curso del presente trámite constitucional, Colpensiones vulneró los derechos fundamentales de la actora por no cancelar las incapacidades laborales generadas entre el 20 de agosto y 25 de diciembre de 2023, cuando cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación de 19 de julio de 2023 remitido al fondo de pensiones el día 25 del mismo mes y año; y tiene dictamen de pérdida de capacidad laboral según el cual por ahora no al canza el porcentaje de incapacidad requerido para acceder a una pensión de invalidez.

2. Tesis de la Sala.

La Sala de Decisión estima que conforme a los hechos probados la sentencia de primera instancia se debe modificar en aras de garantizar a la actora su mínimo vital

2. Tesis de la Sala.

La Sala de Decisión estima que conforme a los hechos probados la sentencia de primera instancia se debe modificar en aras de garantizar a la actora su mínimo vital con el pago efectivo de las incapacidades adeudadas entre el 20 de agosto y el 25 de diciembre de 2023 y las que se sigan causando respecto del mismo diagnostico siempre y cuando se trate de una prórroga, hasta que la actora recupere su salud y/o sea reubicada en otro puesto de trabajo; o en su defecto, sea calificada con una pérdida de la capacidad laboral que imponga el pago de una pensión por invalidez, por mandato de la Ley 1753 de 2015, artículo 67 literal a).

Se llega a esta conclusión con base en el siguiente argumento:

1. Acción de tutela – Marco general.

La tutela es una acción constitucional subsidiaria, residual y autónoma, por la que se puede ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la ley para su procedencia.

Ahora bien, los presupuestos para que proceda la acción de tutela son tres:

1. Que se esté ante la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley.

1. Que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y,

1. Que en caso de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un

1. Que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y,

1. Que en caso de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.

2. Procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y a la dignidad humana.

La Constitución Política en sus artículos 48 y 49 consagra el derecho a la seguridad social y a la salud, determinando que la salud es un servicio público esencial a cargoSentencia. EXP. 76001-33-33-007-2023-00328-01 5

del Estado, que debe ser prestado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

La Corte Constitucio nal ha reconocido que el derecho a la salud posee una doble connotación: (i) como un derecho fundamental y (ii) como un servicio público1.

Además, la vulneración del derecho fundamental a la salud conculca el derecho a la dignidad humana, ya que son bienes jurídicos muy ligados. El derecho a la seguridad social, así como el derecho a la dignidad son fundamentales, lo que permite su protección por vía de tutela.

Así mismo, se resalta que la materialización del derecho fundamental a la salud exige que todas las entidades que prestan dicho servicio se obliguen a la óptima prestación del mismo, en la búsqueda del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, como quiera que la salud compromete el ejercicio de distintas garantías, como es el caso del derecho a la vida y a la dignidad humana2.

Este criterio ha sido reiterado en numerosa jurisprudencia, así esta Corporación en

quiera que la salud compromete el ejercicio de distintas garantías, como es el caso del derecho a la vida y a la dignidad humana2.

Este criterio ha sido reiterado en numerosa jurisprudencia, así esta Corporación en sentencia T-131 de 27 de marzo de 20153.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales.

Una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad, por esto, una de las causales de improcedencia contempladas en el artículo 6 4 del Decreto 2591 de 1991 es la existencia de otros medios de defensa judicial.

En este orden de ideas, la acción constitucional solo procede cuando la persona no cuente con otro medio de defensa judicial, cuando el existente sea ineficaz o se instaure para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo estos parámetros, la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela no es en principio el mecanismo idóneo para reclamar el pago de prestaciones laborales pues deben ser tramitadas ante el juez ordinario laboral, sin embargo, también ha precisado que en el caso de las incapacidades laborales, la acción constitucional es excepcionalmente procedente teniendo en cuenta que es una prestación que sustituye el salario del trabajador durante el tiempo que no puede laborar, encaminada a satisfacer sus necesidades básicas y las de su grupo familiar.

En este sentido se pronunció en la sentencia T-311 de 1996:

“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en

“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su

1 Corte Constitucional, Sentencia T-016 de 2007 2 Ver sentencia T-790 de 2012 3 Magistrado Ponente: MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ. 4 “ARTICULO 6. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.Sentencia. EXP. 76001-33-33-007-2023-00328-01

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familia. Y es que el trabajador tiene derecho a que se le retribuyan sus servicios, pero también a que se le otorgue justo trato durante el tiempo en que permanece involuntariamente inactivo por causa de perturbaciones en su salud. Así, el llamado "subsidio por incapacidad" surge como cláusula implícita del contrato y obligatoria por ministerio de la ley, en guarda de los derechos mínimos de todo trabajador”.

salud. Así, el llamado "subsidio por incapacidad" surge como cláusula implícita del contrato y obligatoria por ministerio de la ley, en guarda de los derechos mínimos de todo trabajador”.

El no pago de incapacidades además de afec tar el derecho a la seguridad social, puede vulnerar el derecho al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del trabajador y de su núcleo familiar, como quiera “que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con su salario”5, situación que amerita la intervención del juez de tutela para que analice las particularidades del caso concreto y determine si es procedente el mecanismo constitucional para la protección de los derechos fundamentales.

4. Regulación del pago de incapacidades laborales de origen común.

El artículo 48 superior consagra el derecho a la seguridad social. En desarrollo de este, la Ley 100 de 1993 instituyó el Sistema General de Seguridad Social Integral que contempla las prestaciones a favor del trabajador en situación de enfermedad que le impida trabajar temporalmente, de forma que durante el tiempo que dure la incapacidad no se comprometan su salud ni su mínimo vital.

La obligación de pagar las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades laborales por enfermedad común en el Sistema General está a cargo de las empresas promotoras de salud. Así lo establece el artículo 206 de dicho estatuto:

“ARTICULO. 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas

del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”

Para desarrollar la Ley 100 de 1993 se expidió el Decreto Reglamentario 1406 de 1999, modificado por el Decreto 2943 de 2013, cuyo artículo 40, parágrafo consagró: “serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”.

El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52° de la Ley 962 de 2005 y el artículo 142° del Decreto 019 de 2012, impone que, de no emitirse el concepto de rehabilitación en el término legal, la EPS pagará un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad laboral6.

5 Sentencia T-263 de 2012, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. 6 "Artículo 41. Calificación del estado de Invalidez. …Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará

6 "Artículo 41. Calificación del estado de Invalidez. …Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobreviven cia o de la entidad de previsión social correspondiente que loSentencia. EXP. 76001-33-33-007-2023-00328-01 7

La Corte Constitucional, en la sentencia T-401-17 aplica la disposición precitada para concluir que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones.

Además, en el marco del Decreto 019 de 2012, la responsabilidad del pago de las incapacidades no puede trasladarse al trabajador -afiliado, pues correspo nde al empleador y al prestador del servicio de salud. Dispone el artículo 121 del Decreto:

“ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.”

Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia T -161 de 2019 7 se pronunció respecto a las incapacidades de origen común y la entidad encargada del pago, así:

“Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 8, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabajador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera:

1. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la

según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le

hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”. 7 Corte Constitucional, Magistrada Ponente Cristina Pardo Schlesinger, sentencia del 9 de abril de 2019. 8 “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”.Sentencia. EXP. 76001-33-33-007-2023-00328-01 8

8 “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”.Sentencia. EXP. 76001-33-33-007-2023-00328-01 8

concede el artículo 52 de la Ley 962 de 20059 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS10.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto11.

Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia.

1. Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, cabe mencionar que, hasta antes del año 2015, la Corte Constitucional reconocía la existencia de un déficit de protección respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capa cidad laboral inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas por la misma causa más allá de los 540 días.

La misma Corporación en sentencia T-421 de 2023 se pronunció respecto al pago de incapacidades cuando existe concepto de rehabilitación desfavorable:

50%, y siguieran siendo incapacitadas por la misma causa más allá de los 540 días.

La misma Corporación en sentencia T-421 de 2023 se pronunció respecto al pago de incapacidades cuando existe concepto de rehabilitación desfavorable:

“Sobre el reconocimiento de incapacidades entre el día 180 y 540, resulta importante dar cuenta de la decisión contenida en la Sentencia C-270 de 2023. En esta sentencia, la Sala Plena estudió la constitucionalidad del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. Concretamente, el inciso 5° de dicha disposición, que establece que los fondos de pensiones, en los casos en que exista concepto favorable de rehabilitación, están facultados para postergar el trámite d e calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario, adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la EPS, evento en el cual el fondo puede reconocer un subsidio equivalente a la incapacidad que veían pagando.

52. De acuerdo con el Comunicado de Prensa No. 23 del 9 de julio de 2023, la Sala Plena decidió: «[d]eclarar EXEQUIBLE la expresión “para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista con cepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud […] la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”, contenida en el inciso quinto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993,

Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”, contenida en el inciso quinto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que respecto de los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable, la AFP deberá iniciar de inmediato el proceso de

9 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 10 Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 11 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado).Sentencia. EXP. 76001-33-33-007-2023-00328-01 9

calificación de invalidez y asumir el pago del subsidio de incapacidad sin que exceda del día 540 de incapacidad»12 (subrayado fuera de texto original).

53. Así, la Sala Plena de esta Corporación determinó que el requisito de la existencia de un concepto favorable para el reconocimiento de incapacidades entre el día 181 y 540 es contrario a la Constitución, razón por la cual se debe garantizar el pago de incapacidades tanto al trabajador con concepto favorab