TA VALL - 76001333300820230003601-(12-04-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADA PONENTE: DOCTORA LUZ ELENA SIERRA VALENCIA

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contra la sentencia No. 190 del 28 de noviembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES1

La parte actora, mediante apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI , pidiendo que se declare la nulidad de del acto administrativo ficto o presunto configurado el 13 de enero de 2022, frente a la petición presentada el día 13 de octubre de 2021, acto con el que se entienden negadas las solicitudes de: i) reconocimiento y pago de sanción por mora en la

1 Folios 2 a 4 del documento denominado “2 RADICACION EXPEDIENT EDIGITAL AL DESPACHO DEMANDA JUAN CARLOS” de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CARLOS” de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 76001-33-33-008-2023-00036-01

DEMANDANTE: JUAN CARLOS ZAPATA SALGADO

abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com

DEMANDADOS:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co t_agordillo@fiduprevisora.com.co

DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI

notificacionesjudiciales@cali.gov.co TEMAS: Sanción moratoria por consignación extemporánea de cesantías ante el Fondo / Sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ032-CE-S2-2023 - Numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable al sector docente afiliado al FOMAG DECISIÓN: Revoca sentencia apelada – Niega pretensionesTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 17 de 17 Proceso No 76001-33-33-008-2023-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Zapata Salgado Vs. FOMAG y otro

consignación de las cesantías de la vigencia anual 2020, dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y ii) reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los

Juan Carlos Zapata Salgado Vs. FOMAG y otro

consignación de las cesantías de la vigencia anual 2020, dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y ii) reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses sobre las cesantías causadas en esa misma anualidad, en los términos del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.

De igual forma, solicita que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la s entidades demandadas reconocer y pagar en favor de la parte demandante los siguientes rubros:

• La sanción por mora en la consignación de las cesantías causadas en el año 2020 , dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el 15 de febrero de 2021, hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

• La indemnización por el pago tardío de los intereses sobre las cesantías causadas en esa misma anualidad, dispuesta en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991 y equivalente al valor de los intereses que debieron ser cancelados y que fueron pagados por fuera del término legal establecido.

Que, los valores a cancelar sean debidamente ajustados e indexados y además se reconozcan los intereses por mora sobre las sumas adeudadas, a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia y se condene en costas a las entidades demandadas.

2.2. HECHOS2

La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así:

ejecutoria de la respectiva sentencia y se condene en costas a las entidades demandadas.

2.2. HECHOS2

La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así:

Se sostiene en la demanda que , con la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se modificó la Ley 91 de 1989 mediante la cual se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , y por ello, el reconocimiento y liquidación de cesantías a los docentes oficiales quedó en cabeza de los respectivos entes territoriales, así como el pago de los intereses de esas cesantías, el cual debe re alizarse antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, mientras que las cesantías liquidadas deben ser consignadas al FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a l a causación de la prestación.

Que en razón a lo anterior, la parte actora en su calidad de docente oficial, tenía derecho a que los intereses causados sobre las cesantías generadas en el año 2020, le fuesen consignados a más tardar el 31 de enero del año 2021 y que a su vez, las cesantías de aquella anualidad, fueran canceladas hasta el 15 de febrero de 2021; pero al no ocurrir ello, se causó la sanción por mora dispuesta en el artículo 1° de la Ley Ley 52 de 1975 por el pago tardío de intereses sobre las cesantías; al igual que la sanción por la consignación extemporánea de esa prestación, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

pago tardío de intereses sobre las cesantías; al igual que la sanción por la consignación extemporánea de esa prestación, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

2 Folio 4 ibídem.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 17 de 17 Proceso No 76001-33-33-008-2023-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Zapata Salgado Vs. FOMAG y otro

El 13 de octubre de 2021 , la parte actora solicitó ante las entidades demandadas el reconocimiento y pago de las aludidas sanciones ; sin embargo, como su petición no fue contestada, se generó el acto administrativo ficto o presunto cuya legalidad se cuestiona a través de este medio de control.

2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

La parte actora considera que los actos administrativos demandados vulneran lo dispuesto en los artículos 13 y 23 de la Constitución Política; así como los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, artículo 3 del Decreto 1176 de 1991 y los artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

Frente al concepto de violación, refiere que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han establecido que a los docentes oficiales adscritos al FOMAG, a partir del 1°

Frente al concepto de violación, refiere que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han establecido que a los docentes oficiales adscritos al FOMAG, a partir del 1° de enero de 1990, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y en virtud del principio de favorabilidad, este tipo de servidores públicos son acreedores de la sanción por mora en la consignación de cesantías establecida en el numeral 3° del artículo 99 de esa ley, pues las cesantías de los docentes deben ser consignadas al FOMAG a más tardar el 14 de febrero de cada año, so pena de incurrir en la aludida sanción pecuniaria que será cancelada en favor del docente. Para apoyar esta tesis, en la demanda se cita in extenso el pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional sobre el particular en sentencia SU-098 de 2018 y se concluye que, en el caso de la parte demandante, se dan los presupuestos necesarios para acceder al pago de la sanción tantas veces mencionada.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.4.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4

La entidad demandada no contestó la demanda durante el término que le fue concedido para tal fin.

2.4.2. Distrito Especial de Santiago de Cali5

A través de apoderado judicial, el ente territorial se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda, argumentando que, en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 la entidad encargada del reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente es el FOMAG y por ello, la sanción que se solicita por la consignación extemporánea de esa

1989 la entidad encargada del reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente es el FOMAG y por ello, la sanción que se solicita por la consignación extemporánea de esa prestación debe ser asumida por esa entidad y no por el ente territorial; quien, en su criterio, no se encuentra legitimado para fungir como extremo pasivo en esta causa.

3 Folios 5 a 42 ibídem. 4 Según constancia secretarial contenida en el documento No. 026 de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI. 5 Folios 1 a 13 del documento denominado “ 13 RECEPCION MEMORIAL AL DESPACHO CONTESTACION DEMANDA” de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 17 de 17 Proceso No 76001-33-33-008-2023-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Zapata Salgado Vs. FOMAG y otro

2.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6

El a quo profirió la sentencia de primera instancia que se recurre, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo demandado y ordenando que, a título de restablecimiento del derecho, el FOMAG cancelara a la parte demandante, el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de sus cesantías desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo.

Para arribar a la anterior conclusión so stuvo que, en virtud del precedente jurisprudencial vigente emanado de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la parte actora en su

en que se acredite el depósito al Fondo.

Para arribar a la anterior conclusión so stuvo que, en virtud del precedente jurisprudencial vigente emanado de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la parte actora en su calidad de docente oficial y en aplicación del principio de favorabilidad, tenía derecho a que el FOMAG consignara antes del 15 de febrero del año 2021, las cesantías causadas en el año 2020, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y al no haber ocurrido ello, se causó la sanción moratoria solicitada desde el 15 de febrero de 2021, hasta la fecha en que sea verificada la consignación de esa prestación ante el Fondo.

Frente a la indemnización por la cancelación tardía de los intereses a las cesantías de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, sostuvo que, su pago no era procedente por cuanto esa nor ma resulta aplicable únicamente a los trabajadores particulares y no puede extenderse por favorabilidad a los docentes.

2.6. RECURSO DE APELACIÓN

2.6.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7

La apoderada del FOMAG presentó oportunamente recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, solicitando se revoque la misma, y en su lugar, se nieguen las pretensiones formuladas en la demanda.

Precisó que, la condena impuesta en primera instancia se apoy a en normas que no son aplicables al personal docente, pues la Ley 50 de 1990 no regula el procedimiento de pago de las cesantías de los docentes oficiales; aunado a que, la extensión de esa norma se dio

aplicables al personal docente, pues la Ley 50 de 1990 no regula el procedimiento de pago de las cesantías de los docentes oficiales; aunado a que, la extensión de esa norma se dio exclusivamente para los servidores públicos del orden territorial, calidad que no ostenta el demandante.

Precisa que, el Consejo de Estado ya se pronunció sobre el tema en estudio mediante sentencia de unificación SUJ-032 del 2023 en la que se explicó que los docentes afilados al FOMAG no tienen derecho al pago de la sanción moratoria dispuesta en la Ley 50 de 1990 y en razón a ello, insiste en la revocatoria del fallo de primera instancia.

2.7. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

6 Folios 1 a 18 del documento denominado “043_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA” de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI. 7 Folios 1 a 12 del documento denominado “044_MemorialWeb_Recurso” de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 17 de 17 Proceso No 76001-33-33-008-2023-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Zapata Salgado Vs. FOMAG y otro

Concedidos los recursos de apelación por parte del a quo mediante auto del 23 de noviembre de 2023, fueron admitidos en esta instancia con auto de fecha 23 de febrero de 2024 mismo con el que s e concedió a las partes un término común para pronunciarse frente a los recursos de apelación ; y se le informó al Ministerio Pú blico el término en que podría conceptuar.

con el que s e concedió a las partes un término común para pronunciarse frente a los recursos de apelación ; y se le informó al Ministerio Pú blico el término en que podría conceptuar.

2.8. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

Durante el término concedido, el apoderado de la parte actora , los apoderados de las entidades demandadas y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida en este proceso en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

3.2. CUESTIÓN PREVIA

Sobre el orden para proferir fallo, la Ley 446 de 1998 1, establece en su artículo 18 que es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

A su vez consagra que, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

Al respecto, la Corte Constitucional 8 ha señalado que, los criterios fijados por la anterior disposición referente a “la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atenció n a su importancia jurídica y trascendencia social ”, ofrecen al juez un

disposición referente a “la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atenció n a su importancia jurídica y trascendencia social ”, ofrecen al juez un marco de discrecionalidad importante para definir cuándo un asunto puesto a su consideración puede ser resuelto sin atención al turno de respuesta que le ha sido fijado.

Explica la Alta Corte que, el principio del respeto de turno de fallo no es absoluto, pues las circunstancias especiales del caso pueden autorizar un trato prioritario, confiriendo la ley al funcionario judicial la valoración de las circunstancias que permitirían modif icar ese orden de decisión.

En ese orden de ideas, debe señalarse que en este caso en particular se altera el turno para fallar, dándosele un trato prioritario, de acuerdo con la naturaleza del asunto, pues se trata de un tema que en anteriores oportunidades ya ha sido analizado y discutido por esta Sala

8 En sentencia T-945A/08Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 17 de 17 Proceso No 76001-33-33-008-2023-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Zapata Salgado Vs. FOMAG y otro

Jurisdicción de Decisión No. 4, con una postura definida, lo cual es una causa justificable para la alteración del turno.

3.3. CONFLICTO JURÍDICO

En esta instancia, conforme al recurso de apelación formulado por el FOMAG, la controversia se contrae a definir si en el presente caso, acertó el a quo al concluir que, en virtud del principio de favorabilidad, al señor JUAN CARLOS ZAPATA SALGADO, en su

controversia se contrae a definir si en el presente caso, acertó el a quo al concluir que, en virtud del principio de favorabilidad, al señor JUAN CARLOS ZAPATA SALGADO, en su calidad de docente oficial afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le son aplicables las disposiciones normativas contenidas en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en la medida que goza de un régimen anualizado de cesantías y en razón a ello es acreedor de la sanción moratoria dispuesta en esa norma por la consignación extemporánea de sus cesantías correspondientes a la vigenc ia anual 2020; o si por el contrario, según lo alega la entidad recurrente , no hay lugar a dicho reconocimiento toda vez que, a los docentes afiliados al FOMAG no le son aplicables esas disposiciones normativas debido a que gozan de un régimen de cesantías especial y diferente al de los demás servidores públicos que no es compatible con esa ley.

3.4. DEL RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG, VINCULADOS A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1990 Y LA IMPOSIBILIDAD DE APLICAR EN SU FAVOR LA SANCIÓN MORATORIA ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 3° DEL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990

Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO como una cuenta especial de la nación que se encargaría de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados al momento de promulgarse esa ley y de los docentes que se

SOCIALES DEL MAGISTERIO como una cuenta especial de la nación que se encargaría de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados al momento de promulgarse esa ley y de los docentes que se vincularan con posterioridad a tal fecha.

Así, el inciso 2° del numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes que fueran vinculados al FOMAG a partir del 1° de enero de 1990 para efectos de sus prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como era el caso de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o las normas que fuesen expedidas a futuro, teniendo en cuenta las excepciones que la ley consagrara.

Por su parte, el numeral 3° del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989 dispuso el régimen de cesantías anualizado para los docentes vinculados al FOMAG hasta el 31 de diciembre de 1989, precisando de forma textual lo siguiente:

“3. Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado , si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para losTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 17 de 17

últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para losTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 17 de 17 Proceso No 76001-33-33-008-2023-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Zapata Salgado Vs. FOMAG y otro

docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del s istema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

Como se desprende de la normatividad transcrita, los docentes vinculados al FOMAG a partir del 1 de enero de 1990 tienen derecho a que sus cesantías sean liquidadas bajo un sistema anualizado, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio y que, sobre el valor acumulado al 31 de diciembre de cada año le sean cancelados unos intereses.

Con posterioridad a ello, se expide la Ley 344 de 1996 con la cual se dispuso la ampliación

el valor acumulado al 31 de diciembre de cada año le sean cancelados unos intereses.

Con posterioridad a ello, se expide la Ley 344 de 1996 con la cual se dispuso la ampliación de la cobertura del sistema de liquidación de cesantías anualizado para la generalidad de servidores públicos, consagrando en su artículo 13 lo siguiente:

“Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989 , a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán a plicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías , correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el present e artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional .” (Se resalta).

De lo anterior emerge que, con la expedición de la Ley 344 de 1996 la generalidad de servidores públicos adquirió el derecho a que sus cesantías fuesen liquidadas de forma anualizada conforme a las disposiciones legales vigentes para ese momento, exceptuando, según el parágrafo del artículo transcrito, únicamente a los miembros uniformados de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

anualizada conforme a las disposiciones legales vigentes para ese momento, exceptuando, según el parágrafo del artículo transcrito, únicamente a los miembros uniformados de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 fue reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998, cuyo artículo 1° dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro sería el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

A su turno, mediante la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, por lo que, en principio, se trataba de disposiciones aplicables e xclusivamente aTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 17 de 17 Proceso No 76001-33-33-008-2023-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Zapata Salgado Vs. FOMAG y otro

trabajadores particulares; no obstante, las normas que vienen de citarse permitieron que el régimen de cesantías anualizado dispuesto en esa ley fuese empleado para los servidores públicos del orden territorial.

Aclarado lo anterior, la Sala encuentra que, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dispuso sobre el auxilio de cesantías, lo siguiente:

públicos del orden territorial.

Aclarado lo anterior, la Sala encuentra que, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dispuso sobre el auxilio de cesantías, lo siguiente:

“ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses lega les del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (…)” (Se resalta)

Como se observa, el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 trae consigo una sanción para el empleador que incumpla la consignación del auxilio anual de cesantías de su empleado, antes del 15 de febrero de cada año, sanción que equivale a un día de salario

sanción para el empleador que incumpla la consignación del auxilio anual de cesantías de su empleado, antes del 15 de febrero de cada año, sanción que equivale a un día de salario por cada día de retardo en esa consignación.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el sistema anualizado de cesantías aplicable al personal docente oficial vinculado a partir del 1° de enero de 1990 fue implementado con la Ley 91 de 1989, esto es, con anterioridad a la exped ición de la Ley 50 de 1990 y que además aquella norma no trae consigo la aludida sanción por la consignación extemporánea de cesantías, es dable preguntarse si, a los mencionados educadores también le son aplicables las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en especial, la aludida sanción.

Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en principio había adoptado una posición, según la cual, a los docentes que eran beneficiarios del régimen anualizado de cesantías, no les eran aplicables las p revisiones de la Ley 50 de 1990, en la medida que, esa prerrogativa fue adquirida por los empleados públicos en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en el cual se realizó la salvedad de que ello era “ sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989” , interpretándose de esto que, ese beneficio no fue adquirido por el sector docente oficial.

Igual postura había asumido la Corte Constitucional 9 al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 al señalar que la forma de liquidar las cesantías del personal

Igual postura había asumido la Corte Constitucional 9 al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 al señalar que la forma de liquidar las cesantías del personal

9 Sentencia C-928 de 2006.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 17 de 17 Proceso No 76001-33-33-008-2023-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Juan Carlos Zapata Salgado Vs. FOMAG y otro

docente no era similar al sistema establecido en la Ley 50 de 1990 y que esa diferencia no vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes; sin embargo, la mencionada Corporación Constitucional, a través de sentencia de unificación SU-098 de 2018 replanteó esa posición y concluyó que a pesar de que los docentes se encontraban amparados por un régimen especial de cesantías, ello no implicaba el desconocimiento de su calidad como trabajadores del Estado, menos aun si se trataba de la aplicación de una norma laboral que les comportaba un beneficio, como lo era el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque en este caso, esta norma era más favorable y era claro que su aplicación se extendía a “ todos los empleados públicos”; razón por la cual, finalmente se concluyó que “en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.”

En razón al mencionado pronunciamiento de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado10

expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.”

En razón al mencionado pronunciamiento de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado10 también varió su postura sobre el particular, por lo que, finalmente 11 consideró que “ en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que, para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a má s tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.”

No obstante lo anterior, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado 12 unificó su postura sobre el tema para concluir