TA VALL - 76001333300920220030201-(12-04-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE DECISIÓN

Santiago de Cali, doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

EXPEDIENTE No: 76001-33-33-009-2022-00302-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: LUDICK KEIL ASPRILLA ASPRILLA

abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com ludickkeil@hotmail.com

DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIOFOMAG

procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co

DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI

notificacionesjudiciales@cali.gov.co nicolas.potes@cali.edu.co

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

La Sala de Decisión de esta Corporación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia No. 141 del 26 de septiembre del 2023, mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali, accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1.- LA DEMANDA

La señora LUDICK KEIL ASPRILLA ASPRILLA, actuando a través de apoderado

Administrativo del Circuito de Cali, accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1.- LA DEMANDA

La señora LUDICK KEIL ASPRILLA ASPRILLA, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, elevando las siguientes

PRETENSIONES:

Que se declaré la Nulidad del acto ficto configurado el 30 de abril de 2022, por la cual se despacha de manera negativa la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00302-01

2 Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a reconocer y pagar la sanción por mora, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes de la radicación de la solicitud de las cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las cesantías a la demandante y se ordene el reconocimiento con la respectiva indexación.

Se de cumplimiento al fallo en los términos del artículo 188 y 192 y siguientes del CPACA.

Como HECHOS relevantes, se señalaron los siguientes:

Que la demandante laboró como docente en los servicios educativos estatales por lo cual presentó solicitud el 10 de mayo del 2019 para el reconocimiento y pago de las cesantías.

Como HECHOS relevantes, se señalaron los siguientes:

Que la demandante laboró como docente en los servicios educativos estatales por lo cual presentó solicitud el 10 de mayo del 2019 para el reconocimiento y pago de las cesantías.

Que mediante Resolución No. 41.43.010.21.0.04348 del 14 de junio del 2019, notificado el 18 de junio de 2019, le fueron reconocidas las cesantías solicitadas; la prestación económica fue cancelada el 26 de febrero de 2020, esto por fuera del término determinado en la Ley, transcurriendo más de 187 días de mora.

Indicó que presentó solicitud para el reconocimiento de la sanción moratoria el 31 de enero de 2022, sin que se haya obtenido respuesta.

Como NORMAS VIOLADAS señaló las leyes 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2019.

Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN, se ñaló, en síntesis, que la norma preceptúa la mora en el pago por el pago tardío de las cesantías definitivas, que tanto el reconocimiento como el pago del ajuste a las cesantías definitivas se realizó de manera extemporánea, por fuera de los 70 días después de haber realizado la solicitud de las mismas, como lo indica los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

1.2.- LA DEFENSA

El DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI, contestó la demanda, solicitando negar las pretensiones de la demanda. Indicó que no se encontraba configurado el silencio administrativo por cuanto si se había dado respuesta a la solicitud de sanción moratoria; por otro lado,

solicitando negar las pretensiones de la demanda. Indicó que no se encontraba configurado el silencio administrativo por cuanto si se había dado respuesta a la solicitud de sanción moratoria; por otro lado, precisó que la Ley 1955 de 2019 no se encontraba vigente al momento de la solicitud de cesantías, siendo no aplicable dicha normatividad y el pago le corresponde únicamente al FOMAG. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad de la acción, cobro de lo no debido, buena fe y la innominada.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00302-01

3 El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG, guardo silencio. 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda. Para ello, realizó un análisis de la procedencia del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías de los docentes. Hizo alusión a la sentencia de unificación del 2018 del Consejo de Estado respecto a la procedencia de la sanción por mora a los docentes y a la contabilización de términos a partir de la cual se genera la sanción moratoria, cuando la entidad se pronuncia tardíamente frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías. Precisó que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías fue el 10 de mayo de 2019 y el acto administrativo de reconocimiento se expidió el 14 de

reconocimiento y pago de las cesantías. Precisó que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías fue el 10 de mayo de 2019 y el acto administrativo de reconocimiento se expidió el 14 de junio de 2019, por fuera del término procesal. Manifestó que el pago de la sanción moratoria correspondía únicamente al FOMAG, ya que al momento de presentar la solicitud no se encontraba vigente la Ley 1955 de 2019. 1.4.- EL RECURSO DE APELACIÓN El FOMAG, i nconforme con la decisión de instancia, presentó escrito de apelación, buscando la revocatoria de la sentencia de primer grado, para que en su lugar se disponga que el ente territorial es el responsable del pago ya que la mora se causó en el año 2020. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto Nro. 76 del 07 de marzo de 20241, se corrió traslado para alegar de conclusión, término dentro del cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio, como consta en la constancia secretarial del 15 de marzo del 20242. Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes,

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali, a través del cual se accedió a las pretensiones, se encuentra ajustado a derecho.

1 Índice 07 de SAMAI 2 Índice 13 de SAMAIMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

pretensiones, se encuentra ajustado a derecho.

1 Índice 07 de SAMAI 2 Índice 13 de SAMAIMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00302-01

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3.1 PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico a resolver consiste en establecer si la demandante tiene o no derecho a la sanción moratoria de que trata los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías parciales y, en caso de ser afirmativo, se procederá a determinar a que entidad le corresponde el pago.

CUESTIÓN PREVIA

De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”3.

Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación al tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la r esolución de esta

mediante acuerdo de la Sala”3.

Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación al tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la r esolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria.

3.2 ARGUMENTOS DEL FALLO

3.2.1 LA LEY 244 DE 1195 MOFICADA Y ADICIONADA POR LA LEY 1071 DE 2006 DE 2006 – EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN

MORATORIA

El auxilio de cesantía es una prestación social a la que tiene derecho un trabajador y se encuentra a cargo del empleador, con el objetivo de que al encontrarse cesante pueda atender sus necesidades básicas; o estando vigente el vínculo laboral pueda utilizarlo en aspectos como educación, vivienda, mejoramiento de vivienda, etc., siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos.

Así pues, respecto al pago de las cesantías a los servidores públicos y las sanciones por mora en su cancelación, la Ley 244 de 1995 en su artículo 2 estableció:

“Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación

Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25-000-2011-01185-01. Auto del 25 de febrero de 2021.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00302-01

5 Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.”

De manera que, la entidad pública cuenta con un término de cuarenta y cinco (45) días para cancelar las cesantías, contados a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto administrativo que las reconozca; pero, en caso de mora, al servidor público se le deberá reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la prestación.

En este punto debe decirse que para el Consejo de Estado la sanción moratoria de la que trata la precitada norma, fue establecida con el objetivo de reparar los daños que se llegaren a causar al servidor público por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas o parciales dentro de la oportunidad establecida para ello.4

daños que se llegaren a causar al servidor público por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas o parciales dentro de la oportunidad establecida para ello.4

Ahora bien, la Ley 1071 de 2006 adiciona y modifica la Ley 244 de 1995 y en ésta “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, señalándose en sus artículos 4 y 5 el reconocimiento y pago de esta prestación y la sanción moratoria por su pago tardío en los siguientes términos:

“Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Conte ncioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P.: GERARDO ARENAS MONSALVE, radicado No. 73001-23-31-000-2004-01302-02(1872-07). Abril 08 de 2010.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00302-01

6 Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

De lo anterior se desprende que la entidad empleadora o quien sea responsable del reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente en caso de cumplir con los requisitos para ello, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público.

administrativo correspondiente en caso de cumplir con los requisitos para ello, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público.

Igualmente, se reitera que dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en que haya quedado en firme el acto administrativo que ordenó la liquidación de la mentada prestación, la entidad pública debe cancelarla; sin embargo, en caso de mora en el pago, ésta deberá reconocer un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su cancelación.

3.2.2RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA

DE CESANTÍAS.

En el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se determina que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) debe pagarles a los docentes, vinculados al 31 de diciembre de 1989, un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de un año laborado, sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Al respecto, la norma aludida señala:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.”

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00302-01

7 reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

De la disposición en cita, se desprende que los docentes, dependiendo de su

pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

De la disposición en cita, se desprende que los docentes, dependiendo de su vinculación, tienen un sistema de cesantías aplicable a saber: i) si se trata de docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado -esté es el llamado sistema retroactivo-, y ii) en el caso de los docentes nacionales y nacionalizados, y los vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, se realiza un pago anualizado de la prestación y el reconocimiento de un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad.

Por otro lado, en el Decreto 2831 de 2005 se estableció el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FOMAG, encontrándose entre ellas las cesantías, y disponiéndose lo siguiente:

“Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretar ía de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo,

adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00302-01

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1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho

Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los

Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo. Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a laMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00302-01

9 sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de

para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.

Artículo 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.”

Se entiende de la precitada disposición que el trámite para el reconocimiento de las cesantías lo encabeza la Secretaría de Educación del ente territorial certificado en educación, y la decisión que ésta tome deberá contar con el aval de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del FOMAG.

3.2.3APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 4 Y 5 DE LA LEY 1071 DE 2006

AL RÉGIMEN ESPECIAL DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DE LOS

DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG

En principio debe decirse que en el contenido de la Ley 91 de 1989, ni en el Decreto 2381 de 2005 no se contempló un término específico para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes a cargo de la Administración; así como tampoco, se consagró la sanción moratoria por su cancelación tardía, evidenciándose la existencia de un vacío legal en la norma especial que regula las prestaciones de este sector.

No sobra decir que dicha situación no se avizora en la normatividad general que

cancelación tardía, evidenciándose la existencia de un vacío legal en la norma especial que regula las prestaciones de este sector.

No sobra decir que dicha situación no se avizora en la normatividad general que regula esta materia para los demás servidores públicos, que como bien se demostró en párrafos atrás, se pronuncia los aspectos en cuestión.

Así pues, sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2005 a los docentes afiliados al FOMAG, la Sentencia SU-336 del 28 de mayo de 2017 la Corte Constitucional lo consideró procedente en lo referente a la sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías, argumentando lo siguiente:

“9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular. Lo anterior, por cuanto:Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00302-01

10 (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías -, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación.

enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías -, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categorí a de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 19895.

(iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.

(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de

ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes s