TA VALL - 76001333301120160030301-(02-04-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia

PROCESO: 76001-33-33-011-2016-00303-01

DEMANDANTE: MARIA DEL CARMEN AGUILAR BARREIRO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Magistrado Ponente: JHON ERICK CHAVES BRAVO

Santiago de Cali (V), dos (02) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia No. 139 del 31 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora María del Carmen Aguilar Barreiro instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), solicitando la nulidad parcial de las resoluciones Nos. 0019 del 4 de noviembre de 2005 por medio de la cual la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación a la actora, y la 1519 del 18 de julio de 2006, por medio de la cual se le retiró del servicio activo, sin reliquidar su pensión con el 75% y la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

Lo anterior, ya que la señora María del Carmen Aguilar Barreiro, prestó sus servicios al Magisterio por

de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

Lo anterior, ya que la señora María del Carmen Aguilar Barreiro, prestó sus servicios al Magisterio por más de 20 años, por lo que le fue reconocida pensión de jubilación por dicha entidad; sin embargo, la base de liquidación de la prestación incluyó solo la asignación básica, omitiendo los demás factores percibidos en el último año de servicios.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

NACIÓN-MINEDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA1.

Se opuso a las pretensiones, tras considerar que los factores alegados no han sido fijados por el Gobierno Nacional y que la pensión se le reconoció solo con los factores que sirvieron de base para efectuar aportes a salud.

SENTENCIA APELADA2

El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali profirió la sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda, tras encontrar que de acuerdo a la certificación de salarios aportada, la demandante durante el último año de servicios devengó sueldo y horas extras, factores sobre los cuales no acreditó haber efectuado aportes, y que también devengó prima de es calafón, prima de navidad y prima de vacaciones, sin embargo, estos últimos no están enlistados en la Ley 62 de 1985 aplicable a su caso, por lo que no hay lugar a su inclusión en la liquidación pensional.

RECURSO DE APELACIÓN3

La parte actora radica su inconformidad en que el juzgado de instancia no incluyó las horas extras dentro la liquidación de su pensión, cuando en el certificado de salarios se prueba que si devengó este

RECURSO DE APELACIÓN3

La parte actora radica su inconformidad en que el juzgado de instancia no incluyó las horas extras dentro la liquidación de su pensión, cuando en el certificado de salarios se prueba que si devengó este factor y que el mismo está enlistado en la Ley 62 de 1985.

ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

Solamente la parte demandante alegó en esta oportunidad, mediante escrito visible a folios 184 a 193 del expediente físico digitalizado, en donde reiteró íntegramente los argumentos expuestos en el escrito del recurso de apelación.

CONSIDERACIONES

1 Ver escritos a folios 34 a 35 y 53 a 56 del expediente físico digitalizado. 2 Ver a folios 157 a 163 del expediente físico digitalizado. 3 Ver a folios 165 a 175 del expediente físico digitalizado.La Sala procede a proferir la sentencia de primera instancia que en Derecho corresponda, con base en el siguiente:

PROBLEMA JURÍDICO

Se determinará si la demandante en su calidad de docente, tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

TESIS DE LA SALA.

Se confirmará la sentencia ya que en aplicación del criterio desarrollado en el marco normativo y jurisprudencial de la presente decisión, se advierte que, si bien la demandante devengó durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado otros factores además de la asignación básica, no es menos cierto que la entidad demandada liquidó su pensión sobre los factores

año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado otros factores además de la asignación básica, no es menos cierto que la entidad demandada liquidó su pensión sobre los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales se realizaron aportes, que para el caso de marras fue la asignación básica , que como se observa en el certificado a folio 82 del expediente, se indicó que fue el único factor sobre el cual se hicieron aportes, si bien se prueba que devengó horas extras, no hay pruebas que sobre este factor se hayan hecho aportes, razón por la cual no hay razón a su inclusión para reliquidar la pensión.

Con el fin de despejar el problema jurídico planteado, la Sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: i) marco normativo y jurisprudencial de los docentes; ii) factores salariales que constituyen el ing reso base de liquidación para calcular el monto de la pensión de jubilación de los docentes oficiales; y iii) caso concreto.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LOS DOCENTES

La normativa aplicable a los servidores públicos en materia pensional es la establecida en la Ley 6ª de 1945, la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, por lo que en cada caso concreto se debe determinar cuál de ellas resulta aplicable al particular, y para ello se deben tener en cuenta, entre otros, el tiempo de servicio y edad del empleado al momento de entrar a regir la Ley.La Ley 33 de 1985 consagró el régimen pensional “general” de todos los empleados oficiales, y en su

artículo 1º estableció la regla ordinaria para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles, niveló la edad pensional para hombres y mujeres en 55 años de edad, a la vez que consagró excepciones a sus normas, veamos:

“Artículo 1º. - El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturale za justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que, a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”

Ahora, sobre los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional, éstos fueron determinados en la Ley 62 de 1985, que subrogó en lo pertinente la citada Ley 33, así:

“Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se

“Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos enel inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”

Con posterioridad a la Ley 33 de 1985, se expidió la Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). Sobre el tema dispuso lo siguiente:

“Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir

antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestació n se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. …

Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 , para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.”.

FACTORES SALARIALES QUE CONSTITUYEN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA CALCULAR EL MONTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES OFICIALES

FACTORES SALARIALES QUE CONSTITUYEN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA CALCULAR EL MONTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES OFICIALES

En sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, SUJ -014 -CES2 -2019, del 25 de abril de 2019, CP. César Palomino Cortes, la Alta Corporación señaló que: “...Enla liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo...”

CASO CONCRETO

La señora María del Carmen Aguilar Barreiro instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), solicitando la nulidad parcial de las resoluciones Nos. 0019 del 4 de noviembre de 2005 por medio de la cual la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación a la actora, y la 1519 del 18 de julio de 2006, por medio de la cual se le retiró del servicio activo, sin reliquidar su pensión con el 75% y la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

Las pruebas relevantes demuestran:

por medio de la cual se le retiró del servicio activo, sin reliquidar su pensión con el 75% y la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

Las pruebas relevantes demuestran:

 Mediante Resolución No. 0019 del 4 de noviembre de 2005, se le reconoció pensión de jubilación a la demandante a partir del 16 de mayo de 2005, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y con los factores salariales de asignación básica.

 Obran certificados de salarios emanados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Institución Educativa del Valle, en el que se indicó que la demandante devengó durante los años 2004 y 2006: asignación de sueldo, prima de navidad, prima vacacional4 y horas extras5.

Visto lo anterior, y en aplicación del criterio desarrollado en el marco normativo y jurisprudencial de la presente decisión, se advierte que, si bien la demandante devengó durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionad o otros factores además de la asignación básica, no es menos cierto que la entidad demandada liquidó su pensión sobre los factores enlistados en las

4 Ver en el certificado a folio 82 del expediente físico digitalizado. 5 Ver en el certificado a folio 8 del expediente físico digitalizado.Leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales se realizaron aportes, que para el caso de marras fue la asignación básica, que como se observa en el certificado a folio 82 del expediente, se indicó que fue el único factor sobre el cual se hicieron aportes , si bien se prueba que devengó horas extras, no hay

asignación básica, que como se observa en el certificado a folio 82 del expediente, se indicó que fue el único factor sobre el cual se hicieron aportes , si bien se prueba que devengó horas extras, no hay pruebas que sobre este factor se hayan hecho aportes, razón por la cual no hay razón a su inclusión para reliquidar la pensión.

No se olvide que el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, SUJ -014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, CP. César Palomino Cortes, la Alta Corporación señaló que: “...En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Con fundamento en lo anterior, se confirma la sentencia.

Por último, en cuanto a la condena en costas, se tiene lo siguiente:

En materia de costas, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 expresa que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.

Sobre la interpretación de la aludida norma, y sin perjuicio del régimen objetivo desarrollado por la

liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.

Sobre la interpretación de la aludida norma, y sin perjuicio del régimen objetivo desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el presente caso estima ésta Sala de Decisión que deben seguirse las pautas establecidas por dicha Corporación, que en asuntos similares donde la jurisprudencia sobre el tema no ha sido pacifica, de manera que al momento de interponer la demanda se c ontaba con argumentos serios y razonados para acudir a la administración de justicia, no es razonable condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A1.CONFIRMAR la sentencia de primera instancia No. 139 del 31 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas.

2.Sin condena en costas en esta instancia por lo expuesto.

3.Los correos de las partes para efectos de notificaciones son: notificacionescali@giraldoabogados.com.co; notificacionesjudicialescali@cali.gov.co notificacionesjudiciales@mineducación.gov.co fomag@fiduprevisora.com.co

Providencia discutida y aprobada en Sala Segunda de Decisión, según consta en Acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Firmada electronicamente

fomag@fiduprevisora.com.co

Providencia discutida y aprobada en Sala Segunda de Decisión, según consta en Acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Firmada electronicamente

JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ Magistrado Magistrado

RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

Magistrado