TA VALL - 76001333301120200009201-(04-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA

MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho LaboralLey 1437

EXPEDIENTE 76001-33-33-011-2020-00092-01

DEMANDANTE

Jorge Yeiner Castañeda Duran notificacionsavioabogados@gmail.com jaramilloygomezabogados@gmail.com

DEMANDADO

NaciónMinisterio de Defensa - Policía Nacional deval.notificacion@policia.gov.co ernesto.pena1246@correo.policia.gov.co

PROVIDENCIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA No. 059

TEMA Subsidio familiar régimen ejecutivo vs régimen oficiales, suboficiales y agentes /Inescindibilidad régimen prestacional

Providencia discutida y aprobada en sala y acta de la fecha. Convocatoria No. 009 del 01 de abril de 2024.

I. SÍNTESIS DE LA DESICIÓN

1. Se confirmará la sentencia nro. 139 del 19 de diciembre de 2022 del Juzgado Once Administrativo de Cali, que negó las pretensiones de la demanda.

2. El actor perteneció al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, su régimen salarial y prestacional es más benéfico que el de los oficiales y suboficiales, aun cuando el subsidio familiar, individualmente considerado, no lo sea. El principio de inescindibilidad impide acoger los más benéfico de cada régimen. No se dan los presupuestos de la violación al principio de igualdad.

subsidio familiar, individualmente considerado, no lo sea. El principio de inescindibilidad impide acoger los más benéfico de cada régimen. No se dan los presupuestos de la violación al principio de igualdad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

3. El 10 de julio de 2020 el señor Jorge Yeiner Castañeda Duran presentó demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la

Policía Nacional.

2.2. Pretensiones

4. Se inapliquen los decretos expedidos anualmente desde 1997 al 2019 que fijan el monto del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo.

5. Se declare la nulidad de l oficio S2019-066912/DITH-ANOPA-1.10 del 6 de noviembre de 2019 que neg ó la reliquidación de la partida del subsidio familiar conforme al Decreto 1212 de 1990 y el acto ficto que surgió por la falta de respuesta al recurso de apelación.

2.2. Hechos

6. En 199 5 el demandante ingresó a la Policía Nacional como alumno y luego ascendió a patrullero e inició su vida laboral bajo el régimen del nivel ejecutivo. Se retiró del servicio en julio de 2019.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 2 de 7

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7. El demandante contrajo matrimonio y tiene una hija.

8. El 9 de octubre de 2019 elevó petición para la reliquidación del subsidio familiar

Rad. 76001-33-33-011-2020-00092-01

7. El demandante contrajo matrimonio y tiene una hija.

8. El 9 de octubre de 2019 elevó petición para la reliquidación del subsidio familiar conforme al Decreto 1212 de 1990 que rige para los oficiales y suboficiales, para que se le reconociera y pagara las diferencias a favor. Fue negada mediando el acto administrativo demandado.

2.3. Cargo de nulidad

9. Los actos administrativos demandados son nulos porque desconocen el principio de igualdad, al no reconocer el subsidio familiar conforme al régimen de oficiales y suboficiales que es más favorable que el previsto para el nivel ejecutivo.

2.4. Contestación de la demanda

10. Pidió negar las pretensiones. En la Policía existen dos regímenes prestacionales, uno regula a los agentes -suboficiales y oficiales; otro , a los miembros del nivel ejecutivo. El demandante estuvo adscrito al nivel ejecutivo sometido a los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004.

11. El nivel ejecutivo tiene un régimen de asignaciones y prestaciones que difiere

de los regímenes de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

12. Cada uno está compuesto por emolumentos propios que no son acumulables con los otros, las personas vinculadas a estos regímenes excepcionales deben someterse integralmente a estos, sin que pueda acogerse a garantías más favorables concebidas en otros, por el principio de inescindibilidad.

2.4. Trámite

con los otros, las personas vinculadas a estos regímenes excepcionales deben someterse integralmente a estos, sin que pueda acogerse a garantías más favorables concebidas en otros, por el principio de inescindibilidad.

2.4. Trámite

13. La demanda se admitió en auto nro. 1106 del 20 de noviembre de 2020.

Mediante auto del 21 de julio de 2022 la juez anunció sentencia anticipada. Las partes alegaron de conclusión ratificando sus posiciones.

2.5. Sentencia de primera instancia

14. El juzgado negó las pretensiones . El reconocimiento disímil del subsidio familiar para el nivel ejecutivo y oficiales/suboficiales no es discriminatorio , el Consejo de Estado ha reconocido que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional an alizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución.

15. En aplicación del principio de inescindibilidad el demandante no se puede favorecer de las ventajas de uno y otro régimen.

2.6. Recurso de apelación

16. La parte actora apeló. La partida del subsidio familiar debe considerarse desde su historial, su marco normativo y su finalidad que es ayudar a los trabajadores a aliviar las cargas económicas del sostenimiento de sus familias y por ello no se puede someter a los miembros de un grupo a una situación de desigualdad. Con la decisión se atenta “ contra el núcleo fundamental de la sociedad, instituido en el artículo 42 Constitucional, pues se le otorga un trato desigual a la familia de l integrante del nivel ejecutivo”.

la decisión se atenta “ contra el núcleo fundamental de la sociedad, instituido en el artículo 42 Constitucional, pues se le otorga un trato desigual a la familia de l integrante del nivel ejecutivo”.

2.7. Trámite recurso de apelación

17. El recurso de apelación se admitió en auto nro . 560 del 10 de noviembre de

2023. La parte demandada no se pronunció frente al recurso.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 3 de 7

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III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

18. El Tribunal Administrativo del Valle es competente para tramitar este proceso en segunda instancia porque la pretensión de contenido económico se estimó en $33,606,0501 y no excedía 50 SMLMV de 2020 ($43,890,150);2 cuantía exigida por el artículo 155, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 para que un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral , iniciado en ese año, tuviera vocación de doble instancia ante los Tribunales Administrativos.

3.2. Caducidad

19. La demanda se presentó en la oportunidad legal, según el artículo 164, numeral 1o, literal d) del CPACA, porque el acto demandado que concluyó la actuación administrativa corresponde a un acto ficto o presunto.

3.3. Problema jurídico

20. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar con base en el Decreto 1212 de 1990 que rige para los oficiales y suboficiales, pese

3.3. Problema jurídico

20. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar con base en el Decreto 1212 de 1990 que rige para los oficiales y suboficiales, pese a que pertenecía al régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional?

3.4. Tesis de la Sala

21. El demandante perteneció al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por lo tanto, está sometido a las normas salariales y prestacionales que lo regulan . Este régimen, en general, es más benéfico que el de los oficiales y suboficiales, aun cuando el subsidio familiar, individualmente considerado, no lo sea.

22. El principio de inescindibilidad impide acoger los más benéfico de cada régimen. En suma, los perteneciente al régimen ejecutivo no pueden beneficiarse del régimen de los oficiales/suboficiales. No se dan los presupuestos de la violación del principio de igualdad. Se confirma la sentencia de primera instancia.

Esta tesis se desarrollará en las siguientes secciones: i) régimen de oficiales, suboficiales, agentes y del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; ii) hechos probados; iii) análisis del caso concreto; iv) condena en costas; v) publicidad.

3.5. Régimen de oficiales, suboficiales, agentes y del nivel ejecutivo de la Policía Nacional

23. Mediante los Decretos 1212 y 1213 de 1990, el legislador reformó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y el de agentes de esa institución, respectivamente; en ellos contempló todo lo relativo a las asignaciones,

de personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y el de agentes de esa institución, respectivamente; en ellos contempló todo lo relativo a las asignaciones, primas, subsidios, pasajes, viáticos y demás emolumentos a que tenían derecho.

24. A través de la Ley 62 de 1993, articulo 353, el legislador revistió de facultades

extraordinarias al presidente de la República para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, y en ejercicio de tales facultades, se profirió el Decreto Ley 041 de 1994 4, por el cual se creó el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que en sus artículos 18 y 19 facultó a los suboficiales y agentes activos, respectivamente, para ingresar a la escala jerárquica

1 Este valor corresponde a las diferencias del subsidio familiar reclamadas en el trienio anterior a la presentación de la demanda 2 Salario mínimo legal vigente 2020 = $ 877,803 x 50 = $ 43,890,150 3 Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República. 4 Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 4 de 7

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del nivel ejecutivo, efecto para el cual impuso como requisito que el miembro de la

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del nivel ejecutivo, efecto para el cual impuso como requisito que el miembro de la institución que optara por ingresar a ella, debía realizar solicitud en tal sentido. Esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 1994, pues consideró que el presidente de la República excedió las facultades extraordinarias conferidas por el legislador.

25. El legislador mediante la Ley 180 de 1995 5, nuevamente revistió al presidente

de la República de facultades extraordinarias para desarrollar la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacion al y, en el parágrafo del artículo 7 determinó que, para ese efecto, no se podía «discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo».

26. En virtud de estas facultades el Gobierno expidió el Decreto 132 de 1995, por

el cual desarrolló la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y en el artículo 15 se estableció que el personal que ingresara al nivel ejecutivo de la Policía Nacional “se sometería al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional”; sin embargo, el artículo 82 determinó que el ingreso a ese nivel no podría “discriminar, ni desmejorar, en ningún aspect o la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”.

27. El régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se estableció mediante el Decreto 1091 de 1995 y

Policía Nacional”.

27. El régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se estableció mediante el Decreto 1091 de 1995 y en él se contemplaron las siguientes: asignación mensual, prima de servicio, prima de navidad, prima de carabinero, prima de nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones y subsidio de alimentación.

3.6. Hechos probados

28. Las pruebas debidamente aportadas al expediente demuestran:

• El actor prestó sus servicios en la entidad demandada para un total de 24 años,

2 meses y 2 días:

Novedad Disposición Fechas

Total Servicio Militar 1-074 18-07-95 a 17-07-96 00-11-29 Alumno nivel ejecutivo 000001 20-08-96 a 24-10-96 00-02-04 Nivel Ejecutivo 059903 25-10-96 a 25-07-19 22-08-29 Alta tres meses 03054 24-07-19 a 24-10-19 00-03-00 Total 24-02-02

• Se retiró del servicio activo por solicitud propia mediante resolución nro. 03054 del 19 de julio de 2019, en el grado de intendente jefe del nivel ejecutivo.

• Contrajo matrimonio católico el 16 de septiembre de 2000 y tiene una hija que nació el 2 de abril de 2001 según se extrae el registro civil de nacimiento.

• El 10 de octubre de 2019 solicitó el reconocimiento del subsidio familiar por concepto de su cónyuge e hija en iguales condiciones que se reconocen para los

nació el 2 de abril de 2001 según se extrae el registro civil de nacimiento.

• El 10 de octubre de 2019 solicitó el reconocimiento del subsidio familiar por concepto de su cónyuge e hija en iguales condiciones que se reconocen para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. Fue negada mediante l os actos acusados.

5 Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 5 de 7

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3.7. Análisis del caso concreto

29. El demandante, en su condición ex miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, reclamó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en iguales condiciones en que se les reconoce a los oficiales, suboficiales y agentes, regulado en los decretos 1212 y 1213 de 1990, porque en su criterio existe una vulneración al derecho a la igualdad respecto de esos miembros de la institución.

30. En cuanto al principio de igualdad ante la ley la Corte Constitucional en

sentencia C-613 de 1996 expuso:

al derecho a la igualdad respecto de esos miembros de la institución.

30. En cuanto al principio de igualdad ante la ley la Corte Constitucional en

sentencia C-613 de 1996 expuso:

“el principio de igualdad en la ley no impone al legislador una barrera que le impida, como es de su esencia, promover la natural transformación del derecho legislado, ni obliga a aplicar retroactivamente la nueva regulación. Sin embargo, lo anterior no imp lica que en el proceso de cambio normativo el legislador carezca de limitaciones constitucionales en materia de igualdad. En efecto, si bien nada obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre situaciones que sólo se diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también es cierto que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad. Lo anterior, desde luego, además de exigir el respeto a otros principios y derechos constitucionales aplicables a procesos de cambio normativo como, por ejemplo, el respeto a los derechos adquiridos por leyes preexistentes (C.P. art. 58)”.

31. Esta Corporación Constitucional pr ecisó que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados está justificada, porque, aunque todos forman parte de la Fuerza Pública, pertenecen a grupos jurídicos diferenciados, ya que sus funciones son distintas según el régimen de jerarquí a organizacional de las instituciones castrenses. Esa diferencia “ en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones”, de sus miembros.6

instituciones castrenses. Esa diferencia “ en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones”, de sus miembros.6

32. El Consejo de Estado ha concluido que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución, por ende, no se puede entender que existe una vulneración al derecho a la igualdad cuando se compara con otros regímenes salariales. Indicó7 :

“Contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues de la comparación global entre el antiguo y nuevo régimen es evidente que el Decreto No. 1091 de 1995 le reporta nuevos beneficios que compensan los que le fueron suprimidos, tales como la prima de retorno a la experiencia (f. 26 cuadern o anexo) y la prima del nivel ejecutivo; y, tampoco se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor tendiente a probar la desmejora de su situación salarial y prestacional, por el contrario, se advierte un aumento significativo en el salario básico.

Tampoco se evidencia una discriminación del actor, toda vez que la aplicación del Decreto 1091 de 1995 deviene de su situación legal y reglamentaria de servicio público con vinculación en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Por último, como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, la Sala ya se había pronunciado sobre el presunto d esmejoramiento de la situación salarial y

con vinculación en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Por último, como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, la Sala ya se había pronunciado sobre el presunto d esmejoramiento de la situación salarial y prestacional del personal activo que ingresó al Nivel Ejecutivo. En aquella oportunidad, sostuvo la Sala:

“El citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de

6 Sentencias C-057 y C-676de 2001 7 Ver, entre otras, las siguientes: Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 25000-23-25-000-2011-00696-01(0590-2015); Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quint ero; radicación: 25000 -23-42-000-2013-00067-01(3546-13); Subsección A, sentencia de 19 de mayo de 2016, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 25000-23-25-000-2012-0010801(3396-14); Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, M.P. William Her nández Gómez, radicación: 25000-23-42-000-2013-05603-01(2296-14).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 6 de 7

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25000-23-42-000-2013-05603-01(2296-14).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 6 de 7

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cada uno de los regímenes en estudio [en este caso, el de Agentes -Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo -Decreto 1091 de 1995 , por el otro]. Por el contrario, y en virtud de l principio de inescindibilidad [ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa], la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable [la contenida en el Decreto 1091 de 1995 existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales”8.

33. Se tiene entonces que el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, contendido en el Decreto 1091 de 1995 , supera las condiciones salariales y prestacionales respecto de las normas que rigen para los oficiales y suboficiales, por lo que, no puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de i nescindibilidad y favorabilidad, en la medida que, el referido decreto no desmejoró las condiciones laborales.

34. No se vulnera el derecho a la igualdad , por tanto, no es procedente la

al margen del principio de i nescindibilidad y favorabilidad, en la medida que, el referido decreto no desmejoró las condiciones laborales.

34. No se vulnera el derecho a la igualdad , por tanto, no es procedente la inaplicación por inconstitucionalidad que el actor solicita. Las condiciones previstas para el pago del subsidio familiar del personal del nivel ejecutivo obedecen a la diferencia en su régimen salarial y prestacional frente a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, por ello, no se pueden predicar las mismas condiciones de igualdad, por el hecho de que todos son integrantes de la

Fuerza Pública.

35. Como el demandante estuvo regido por el Decreto 1091 de 1995, el reconocimiento y pago del subsidio familiar se debe realizar conforme a él que, en términos generales, es más beneficios o que el régimen que invoca por igualdad , aun cuando individualmente considerado el subsidio familiar es mejor en este último. El principio de inescindibilidad impide acoger lo más benéfico de cada uno.

36. En conclusión, se confirmará la sentencia de primera instancia.

3.8. Condena en costas

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición conforme a la regulación prevista en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Este último, en el artículo 365, dispone que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”. Se condenará en costas al demandante.

En aplicación del numeral 4 del artículo 366 CGP, en concordancia con el Acuerdo

el artículo 365, dispone que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”. Se condenará en costas al demandante.

En aplicación del numeral 4 del artículo 366 CGP, en concordancia con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho de esta instancia se fijan en un (1) smlmv a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia nro. 139 del 19 de diciembre de 202 2, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Cali, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia al demandante. Las agencias en derecho de esta instancia se fijan en un (1) smlmv a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2015, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación número: 17001-23-33-000-2012-00152-01(2987-13).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 7 de 7

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TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVOLVER el

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TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previa anotación en el programa “SAMAI”.

EXPEDIR las copias que se soliciten a los abogados que han venido actuando.

CUARTO: INFORMAR a las partes que a partir del 16 de mayo de 2022 el canal oficial para recibir memoriales y escritos es la VENTANILLA VIRTUAL de Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE9

Los Magistrados,

9 Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrita electrónicamente en la plataforma SAMAI donde se puede corroborar su autenticidad.