TA VALL - 76001333301220150009301-(04-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE ORALIDAD

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RADICADO: 76001-33-33-012-2015-00093-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: JOHN HARVY BOTINA SÁNCHEZ Y OTRO

gerencia@consultoresfenix.com

DEMANDADO: INPEC

notificaciones@inpec.gov.co demandas.roccidente@inpec.gov.co

ASUNTO: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO

OCASIONADO CON ARMA DE DOTACIÓN

OFICIAL

MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA FEUILLET PALOMARES

Santiago de Cali, cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

1. La Sala decide la apelación presentada por la llamada en garantía , la Previsora S.A. Compañía de Seguros —en adelante la Previsora S.A.— contra la sentencia 26 del 18 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado 12 Administrativo de Cali, que

resolvió:

PRIMERO. DECLÁRASE la responsabilidad patrimonial del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC, por los perjuicios causados a la parte demandante, como consecuencia de las lesiones ocasionadas John Harvy Botina Sánchez.

SEGUNDO. En consecuencia, CONDÉNASE al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC-, a pagar a los demandantes por concepto de PERJUICIOS MORALES los siguientes valores:

SEGUNDO. En consecuencia, CONDÉNASE al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC-, a pagar a los demandantes por concepto de PERJUICIOS MORALES los siguientes valores:

• Para John Harvy Botina Sánchez y Carmen Elena Sánchez Merchán, se les reconoce una suma equivalente a 10 s.m.l.m.v., para cada uno.

TERCERO. CONDÉNESE al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC-, a pagar al señor John Harvy Botina Sánchez por concepto de DAÑO A LA SALUD, la suma de 5 s.m.l.m.v.Radicado: 76001-33-33-012-2015-00093-01

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Para el pago de la condena, el I NPEC deberá corroborar el monto pagado en razón a la conciliación celebrada ante la justicia penal entre el aquí demandante y Manuel Andrés Chacón Burbano, a efectos de hacer esa deducción, aspecto a tener en cuenta en el acto administrativo que se expida para el cumplimiento de la sentencia.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. DECLARAR la falta de legitimación material en la causa de la NaciónMinisterio de Defensa, acorde con lo explicado en precedencia.

SEXTO: CONDENASE a la Compañía de Seguros "La Previsora S.A.", a reintegrar al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC, lo pagado

SEXTO: CONDENASE a la Compañía de Seguros "La Previsora S.A.", a reintegrar al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC, lo pagado con ocasión de la condena contenida en el presente fallo, ello hasta el límite y porcentaje del valor asegurado, la proporción correspondiente a las sumas que la última tenga la obligación de cancelar por la condena aquí impuesta, pero únicamente hasta el límite y porcentaje del valor asegurado, esto es la suma equivalente al 40% de la condena, de conformidad con lo acordado en la Póliza de

Responsabilidad Civil No. 1005895.

SÉPTIMO: Las sumas aquí reconocidas generarán intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de esta providencia, conforme lo dispone el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: Sin condena en COSTAS por las razones expuestas.

(…)

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

2. En ejercicio del medio de control de Reparación Directa , John Harvy Botina Sánchez (lesionado) y Carmen Elena Sánchez Merchán (madre del lesionado ), presentaron demanda contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

(INPEC), en la que formularon las siguientes pretensiones:

PRIMERA. LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA y el INPEC - INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO son administrativamente responsables por todos los daños antijurídicos de carácter moral, material y fisiológicos que le son imputables por las graves lesiones que sufrió el señor JOHN HARVY BOTINA SÁNCHEZ en su rodilla izquierda; el día 25 de junio de 20 13

fisiológicos que le son imputables por las graves lesiones que sufrió el señor JOHN HARVY BOTINA SÁNCHEZ en su rodilla izquierda; el día 25 de junio de 20 13 aproximadamente a las 9:00 PM, momentos en que se encontraba en la entrada al área de urgencias del Hospital Universitario del Valle, lesiones ocasionadas por un miembro activo del INPEC - INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO.

SEGUNDA. PERJUICIOS MORALES. Co mo consecuencia de la declaración de responsabilidad, CONDENESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA y el INPEC - INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO a indemnizar por este concepto a JOHN HARVY BOTINA SÁNCHEZ (lesionado), a su madre CARMEN ELENA SÁNCHEZ MERCHÁN, con el equivalente en pesos colombianos a 100 salarios mínimos legales mensuales a cada uno, al valor que tenga el mismoRadicado: 76001-33-33-012-2015-00093-01

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cuando quede debidamente ejecutoriada la sentencia, o el auto interlocutorio que apruebe el acuerdo conciliatorio.

2. Hechos

3. Revisado el expediente, la Sala destaca, como hecho relevante, que el señor John Harvy Botina Sánchez, el 25 de junio de 2013, se encontraba a las afueras del Hospital Universitario del Valle y fue impactado, en la rodilla izquierda, por disparo accidental que provino de arma de dotación oficial del dragoneante, adscrito al

Harvy Botina Sánchez, el 25 de junio de 2013, se encontraba a las afueras del Hospital Universitario del Valle y fue impactado, en la rodilla izquierda, por disparo accidental que provino de arma de dotación oficial del dragoneante, adscrito al INPEC, Andrés Manuel Chacón.

3. Fundamentos de derecho de las pretensiones

4. A juicio de la parte demandante, las demandadas desconocieron los artículos 1, 2, 6, 11, 29, 42, 44 y 90 de la CP, Ley 23 de 1991, el Decreto 1716 de 2009 y la Ley 640 de 2001 . Para el efecto, adujo que se reúnen los presupuestos jurídicos para establecer la responsabilidad objetiva del Estado, en virtud del criterio de imputación del riesgo excepcional, pues fue el producto del desarrollo de una actividad peligrosa, esto es, la manipulación de arma de fuego.

5. De igual manera, consideró que también se configuró una falla probada en el servicio, como consecuencia del uso imprudente, innecesario, culposo y negligente del arma de dotación oficial, sin que se acredite la existencia de una causa extraña que libere de responsabilidad al INPEC.

4. Contestación de la demanda

4.1. El INPEC1

6. El INPEC, dentro del término para contestar la demanda, dijo que, con base en el precario material probatorio arrimado al proceso, se evidenció que el señor Botina Sánchez sufrió una herida en la rodilla izquierda, pero se desconocen las causas de cómo ocurrieron los hechos.

7. Planteó que el dragoneante Andrés Manuel Chacón tenía la idoneidad para la

Sánchez sufrió una herida en la rodilla izquierda, pero se desconocen las causas de cómo ocurrieron los hechos.

7. Planteó que el dragoneante Andrés Manuel Chacón tenía la idoneidad para la manipulación de armas de fuego, pues recibió capacitación para el manejo de las armas de dotación oficial en la escuela nacional penitenciaria, además de las actualizaciones que recibió durante su tiempo de servicio.

4.2. La llamada en garantía, la Previsora S.A.2

8. La Previsora S.A. manifestó que la póliza 1005895 fue tomada por el INPEC en coaseguro con QBE Seguros S.A. (18%), Allianz Seguros S.A. (17%), Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. (17%), Seguros Colpatria S.A. (8%) y la Previsora S.A. compañía de seguros (40%), por lo que la respons abilidad de cada una de las

1 Folios 90-99, C.1. 2 Folios 22-31, C.2.Radicado: 76001-33-33-012-2015-00093-01

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coaseguradoras está limitado al porcentaje de participación, ya que, acorde con el artículo 1092 del CCo, no existe solidaridad entre ellas.

9. Planteó que el operador jurídico, para pronunciarse sobre el llamamiento en garantía, debe tener en cuenta la cobertura, las exclusiones de amparo, los límites y sublímites asegurados y los deducibles pactados en la póliza, pues, si los hechos de

garantía, debe tener en cuenta la cobertura, las exclusiones de amparo, los límites y sublímites asegurados y los deducibles pactados en la póliza, pues, si los hechos de la demanda y los perjuicios alegados no se encue ntran enmarcados en los parámetros del amparo otorgado, la aseguradora estaría exenta de cualquier obligación indemnizatoria.

10. Dijo que en las condiciones particulares de la póliza se concertaron los siguientes sublímites: i) 20% del valor asegurado por e vento y vigencia, en el caso de los perjuicios morales, y ii) $5.000.000 , por evento y vigencia , en la cobertura de lucro cesante para los terceros afectados.

11. Señaló que, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, las indemnizaciones para perjuicios extrapatrimoniales, diferentes a los morales, deben ser asumidas en su integridad por la entidad asegurada, pues el amparo otorgado por la aseguradora no ofreció esa cobertura.

5. Sentencia de primera instancia

12. El Juzgado 12 Administrativo de Cali , mediante sentencia 26 del 18 de febrero de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que buscaban declarar responsable al INPEC, por l as lesiones que sufrió John Harvy Botina Sánchez, el 25 de junio de 2013, como consecuencia del disparo del arma de dotación oficial de dragoneante adscrito a la demandada.

13. El a quo indicó que el dragoneante Manuel Andrés Chacón Burbano, acorde con lo probado, estaba de servicio activo , el 25 de junio de 2013 , en el Hospital

oficial de dragoneante adscrito a la demandada.

13. El a quo indicó que el dragoneante Manuel Andrés Chacón Burbano, acorde con lo probado, estaba de servicio activo , el 25 de junio de 2013 , en el Hospital Universitario del Valle —pues ejercía labores de vigilancia y custodia sobre recluso que estaba hospitalizado— y que, a las 21:00 horas, se le disparó accidentalmente el arma de dotación oficial y ocasionó herida, subcutánea no intrarticular, en la rodilla izquierda del demandante . En ese orden de ideas, consideró que había lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del INPEC , bajo el régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional, por los perjuicios causados al actor.

14. La primera instancia consideró que también está acreditada la falla en el servicio —que debe ser declarada en consideración a la función preventiva y reparadora de las sentencias de responsabilidad, para evidenciar los errores cometidos por el Estado en la prestación del servicio público —, por el actuar negligente del dragoneante Manuel Andrés Chacón Burbano al manipular el arma de dotación oficial, sin el deber de cuidado que requiere dichos artefactos peligrosos.

15. Reconoció, a favor de los demandantes, el perjuicio moral en el equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues, ante la ausencia de un criterio cuantitativo y en aplicación de un arbitrio judicial razonado, consideró que dichoRadicado: 76001-33-33-012-2015-00093-01

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perjuicio, por las leves afectaciones que sufrió el señor John Harvy Botina Sánchez, se equipara al de una persona cuya gravedad de la lesión es igual o superior al 1% e inferior al 10%.

16. También ordenó el reconocimiento del perjuicio daño a la salud, porque el dictamen de medicina legal del 25 de junio de 2013 —que estableció una incapacidad médico le gal de 15 días — y el testimonio de la señora Inés Zambrano Cono permitían tener por acreditado que la lesión que sufrió el actor generó dolencias que truncaron la posibilidad de realizar ciertas actividades recreativas y deportivas.

17. Para la cuantificación del perjuicio daño a la salud, al igual que con el perjuicio moral, acudió a un criterio de valoración cualitativo, pues, apoyada en el Consejo de Estado (2014)3, consideró que los dictámenes sobre los porcentajes de invalidez de las juntas de calificación de invalidez no son la prueba única e incontestable de la gravedad del daño, por lo que es admisible la libertad probatoria. Así las cosas, la primera instancia, a partir de los 15 días de incapacidad definitiva dictaminados por medicina legal, estimó que el perjuicio era equiparable, cualitativamente, al de las personas que se califican por un porcentaje igual o superior al 1% e inferior al 10%, pero, como las lesiones fueron leves y sin secuelas permanentes, reconoció 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

personas que se califican por un porcentaje igual o superior al 1% e inferior al 10%, pero, como las lesiones fueron leves y sin secuelas permanentes, reconoció 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

18. Manifestó, respecto del llamamiento en garantía de la Previsora S.A., que de la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual 1005895 se desprende lo

siguiente:

• Que la vigencia de la póliza va desde el 18 de marzo de 2013 hasta el 4 de octubre de 2013. • Que póliza ampara: i) los perjuicios patrimoniales que sufra el INPEC y ii) los perjuicios extrapatrimoniales de terceros —derivados de la responsabilidad civil extracontractual originada, dentro o fuera de sus instalaciones, en desarrollo de sus actividades o relacionadas con ella—, los mismo que los actos de sus empleados y funcionarios en todo el territorio nacional. • Que la cobertura de la póliza comprende todo riesgo de responsabilidad civil extracontractua l, para a mparar los daños materiales, lesiones o muerte , causadas por el INPEC a terceros , durante el giro normal de sus actividades , por cualquier causa, salvo los eventos expresamente excluidos. • Que el valor asegurado en la póliza corresponde a $2.000.000.000. • Que, para los siniestros amparados por la póliza, en eventos de responsabilidad civil extracontractual, se pactó un deducible del 2% sobre el valor de la pérdida, de mínimo cuatro salarios mínimos mensuales legales vigentes.

3 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, radicación 23001-23-31-000-2001-00278sobre el valor de la pérdida, de mínimo cuatro salarios mínimos mensuales legales vigentes.

3 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, radicación 23001-23-31-000-2001-0027801 (28804).Radicado: 76001-33-33-012-2015-00093-01

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19. Planteó, frente a las excepciones formuladas contra el llamamiento , que la Previsora S.A., en virtud del coaseguro pactado en la póliza, debía ser condenada a reintegrar al INPEC las sumas de dinero que dicha entidad pague a los demandantes con ocasión de la condena impuesta, hasta el monto del valor asegurado y por el porcentaje asumido por el coaseguro, esto es, el 40%. Respecto del 60% restante, dijo que no realizaría pronunciamiento alguno, pues las demás aseguradoras no fueron llamadas en garantía por la demandada.

6. Impugnación

6.1. La Previsora S.A.

20. El apoderado judicial de la llamada en garantía presentó y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en los siguientes términos:

21. Que el a quo no realizó un análisis riguroso del contrato de seguro que sirvió de fundamento para el llamamiento de garantía, pues no realizó un análisis de las diferentes cláusulas, especialmente, el deducible pactado y la ausencia de cobertura sobre perjuicios extrapatrimoniales diferentes al daño moral.

fundamento para el llamamiento de garantía, pues no realizó un análisis de las diferentes cláusulas, especialmente, el deducible pactado y la ausencia de cobertura sobre perjuicios extrapatrimoniales diferentes al daño moral.

22. Que en las condiciones de la póliza se pactó un sublímite del 20% del valor asegurado, por evento y vigencia, para la cobertura del daño moral. No obstante, la sentencia de primera instancia impuso a la llamada en garantía la obligación de reintegrar la condena por perjuicios extrapatrimoniales, de conformidad c on el límite del contrato, pero no dijo nada sobre los sublímites pactados en el mismo.

23. Que el juzgado administrativo no se pronunció sobre los deducibles pactados y consignados en la carátula de la póliza 1005895, ya que se acordó un porcentaje del 2% —que se sustrae del valor de la indemnización— a cargo del INPEC.

24. Que en la póliza de responsabilidad civil 1005895 no se otorgó cobertura para perjuicios extrapatrimoniales, diferentes a los morales, pues en seguros de responsabilidad, de conformidad con el artículo 84 de la Ley 45 de 1990, para que nazca la obligación a cargo del asegurado de indemnizar dichos perjuicios, debe estar expresamente pactada en el contrato. Por ende, consideró que la primera instancia no podía condenar a la llamada en garantía al reembolso de la condena por concepto de daño a la salud.

25. Que en la sentencia recurrida se reconoció, de forma discrecional, el perjuicio de daño a la salud con fundamento en prueba testimonial de la señora Inés Zambrano,

concepto de daño a la salud.

25. Que en la sentencia recurrida se reconoció, de forma discrecional, el perjuicio de daño a la salud con fundamento en prueba testimonial de la señora Inés Zambrano, que no tiene estudios en medicina o ejerce profesión relacionada con esa ciencia, para establece r la imposibilidad del actor de realizar actividades recreativas y deportivas. Por su parte , el dictamen pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, estableció una incapacidad médico legal de 15 días, pero no fijó secuelas de carácter permanente que le imposibilitaran a John Harvy Botina Sánchez continuar con una vida normal.Radicado: 76001-33-33-012-2015-00093-01

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26. Que la parte demandante no allegó al proceso prueba pericial de la junta de calificación de invalidez que estableciera algún porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor.

7. Trámite de segunda instancia

27. El Juzgado 12 Administrativo de Cali, en audiencia de conciliación del 24 de abril de 2019, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación formulado por la llamada en garantía4.

28. El proceso le correspondió por reparto al Despacho el 3 de mayo de 20195 y el 14 de mayo de 2019 se admitió el recurso de apelación y se corrió traslado para alega r de conclusión6.

29. La Previsora S.A. alegó de conclusión , reiteró los argumentos expuesto en el

de mayo de 2019 se admitió el recurso de apelación y se corrió traslado para alega r de conclusión6.

29. La Previsora S.A. alegó de conclusión , reiteró los argumentos expuesto en el recurso de apelación, en relación al llamamiento en garantía, pero también se refirió a temas que no están contenidos en el recurso de alzada —el análisis sobre el fondo del asunto—, por lo que, en aplicación del principio de congruencia, esta instancia se atempera y se pronunciará sobre los argumentos de la apelación7.

30. La partes, demandante y demandada, y el Ministerio Público guardaron silencio8.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

31. Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado 12 Administrativo de Cali.

2. Problema jurídico

32. La Sala debe determinar si debe modificarse la sentencia de primera instancia , respecto de los valores que la llamada en garantía debe reintegrar al INPEC con base en los límites, sublímites, deducibles y coberturas establecidos en la póliza de responsabilidad civil extracontractual 1005895. De igual manera, se debe determinar si hay lugar a negar el reconocimiento del perjuicio de daño a la salud, ante la ausencia de pruebas que pudieran determinar el quantum de dicho perjuicio.

3. Solución del caso

4 Folios 252-253, C.1. 5 Folio 258, C.1. 6 Folio 260, C.1. 7 Folios 264-270, C.1.

3. Solución del caso

4 Folios 252-253, C.1. 5 Folio 258, C.1. 6 Folio 260, C.1. 7 Folios 264-270, C.1. 8 Folio 271, C.1.Radicado: 76001-33-33-012-2015-00093-01

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33. Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala se referirá a los siguientes aspectos: i) la póliza de responsabilidad civil extracontractual 1005895 y ii) el perjuicio de daño a la salud.

3.1. La póliza de responsabilidad civil extracontractual 1005895

34. El apoderado judicial de la Previsora S.A. planteó que la primera instancia no se pronunció sobre el sublímite del 20% del valor asegurado, por evento y vigencia, para la cobertura del daño moral, pues ordenó que la llamada en garantía reintegrara la condena por perjuicios extrapatrimoniales, acorde con los límites del contrato, pero guardó silencio sobre los sublímites.

35. En efecto, en la hoja anexa 1 de la póliza 9 se estableció, para el daño moral, un sublímite mínimo del 20% del valor asegurado p or evento y vigencia. No obstante, la primera instancia, al analizar las condiciones de la póliza, no realizó un análisis de esa condición y en el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia condenó a la Previsora S.A. a reint egrar al INPEC el valor de la

la primera instancia, al analizar las condiciones de la póliza, no realizó un análisis de esa condición y en el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia condenó a la Previsora S.A. a reint egrar al INPEC el valor de la condena, hasta el límite y porcentaje del valor asegurado.

36. De otra parte, e l recurrente también aseguró que el juzgado administrativo no se pronunció sobre los deducibles pactados y consignados en la carátula de la póliza 1005895, ya que se acordó un porcentaje del 2% —que se sustrae del valor de la indemnización— a cargo del INPEC.

37. Al respecto, en las condiciones generales de la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, acápite «condición tercera»10, se estableció que el deducible —suma o porcentaje que se sustrae del valor de la indemnización y que siempre queda a cargo del asegurado— será pactado en la carátula de la póliza y se aplicará de acuerdo con el amparo afectado. En consonancia con lo expu esto, se estableció en la carátula un deducible del 2% sobre el valor de la pérdida, mínimo de cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes.

38. El deducible en mención fue contemplado por el a quo al momento de hacer referencia a las condiciones de la póliza, pues indicó que, para los siniestros amparados, en eventos de responsabilidad civil extracontractual, se pactó un deducible del 2% sobre el valor de la pérdida, de mínimo cuatro salarios mínimos mensuales legales vigentes. Sin embargo, no se concre tó, en el resuelve de la sentencia, los efectos del deducible al momento del reintegro, a favor del INPEC, de

mensuales legales vigentes. Sin embargo, no se concre tó, en el resuelve de la sentencia, los efectos del deducible al momento del reintegro, a favor del INPEC, de la condena impuesta.

39. Por último, el apoderado de la Previsora S.A. aseguró que en la póliza 1005895, acorde con las condiciones particulares del contrato de seguro, no se otorgó cobertura para perjuicios extrapatrimoniales, diferentes a los morales, por lo que no se podía condenar a la llamada en garantía al reembolso de la condena por concepto

9 Folio 43, C.2. 10 Folio 51, C.2.Radicado: 76001-33-33-012-2015-00093-01

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de daño a la salud. Ahora, en el anexo 1 de la póliza se establece que el objeto del seguro de responsabilidad civil extracontractual es el siguiente:

Amparar los perjuicios patrimoniales que sufra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, así como los extrapatrimoniales de terceros; generados como consecuencia de la responsabilidad civil extracontractual originada dentro o fuera de sus instalaciones , en el desarrollo de sus actividades o en lo relacionado con ella, lo mismo que los actos de sus empleados y funcionarios en todo el territorio nacional.

40. De la lectura del objeto de la póliza no es posible concluir, como lo aseveró el recurrente, que no hay cobertura sobre perjuicios extrapatrimoniales, diferentes al

en todo el territorio nacional.

40. De la lectura del objeto de la póliza no es posible concluir, como lo aseveró el recurrente, que no hay cobertura sobre perjuicios extrapatrimoniales, diferentes al perjuicio moral. Incluso, en las condiciones generales de la póliza, acápite «exclusiones»11, no se establece , expresamente, limitación sobre dichos perjuicios para no amparar la responsabilidad civil extracontractual del asegurado, en este caso, el INPEC.

41. Por lo tanto, acorde con todo lo analizado en precedenci a, se modificará el numeral sexto y se adicionará en el sentido de que la Previsora S.A., para el reintegro de la condena impuesta al INPEC, tendrá en cuenta, además del límite y el porcentaje del valor asegurado, los sublímites y deducibles acordados en la póliza

1005895.

3.2. Perjuicio de daño a la salud

42. El apoderado judicial de la Previsora S.A. dijo que en la sentencia recurrida se reconoció, de forma discrecional, el perjuicio de daño a la salud con fundamento en la prueba testimonial de la señora Inés Zambrano, que no tiene estudios en medicina o ejerce profesión relacionada con esa ciencia, para establecer la imposibilidad del actor de realizar actividades recreativas y deportivas.

43. Adicionalmente, señaló que el di ctamen pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses estableció una incapacidad médico legal de 15 días, pero no fijó secuelas de carácter permanente que le imposibilitaran a John Harvy Botina Sánchez continuar con una vida normal, además de que no obra en el

Medicina Legal y Ciencias Forenses estableció una incapacidad médico legal de 15 días, pero no fijó secuelas de carácter permanente que le imposibilitaran a John Harvy Botina Sánchez continuar con una vida normal, además de que no obra en el proceso prueba pericial de la junta de calificación de invalidez, para establecer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor.

44. El Consejo de Estado (2014)12 unificó el criterio para el reconocimiento del daño a la salud y dispuso que para su cuantificación se debía tener en cuenta la gravedad

y la naturaleza de la lesión padecida, así:

GRAVEDAD DE LA

LESIÓN

Víctima

11 Folios 48-50, C.2. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 31172Radicado: 76001-33-33-012-2015-00093-01

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10

Igual o superior al 50%

100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50%

80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40%

60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30%

40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20%

20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10%

10 SMMLV

40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20%

20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10%

10 SMMLV

45. Sin embargo, mencionó que, a pesar de los topes indemnizatorios relacionados en la tabla anterior, es posible aplicar excepciones en las que se otorgue una indemnización mayor, que debe estar debidamente motivada, si se acredita que el daño a la salud se presentó en una mayor intensidad o gravedad, pero que en todo caso no puede superar los 400 smlmv. En ese orden de ideas, planteó que las variables que se deben tener en cuenta para aplicar la referida excepción son: «i) la pérdida o anormalidad de la estru ctura o función psicológica, fisiológica o anatómica

(temporal o permanente); ii) la anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental; iii) la exteriorización de un estado patológico que refleje pertur baciones al nivel de un órgano; iv) la reversibilidad o irreversibilidad de la patología; v) La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria; vi) excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria; vii) las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado; viii) los factores sociales, culturales u ocupacionales; ix) la edad; x) el sexo; xi) las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima y xi) las demás que se acrediten dentro del proceso13».

relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima y xi) las demás que se acrediten dentro del proceso13».

46. Ahora bien, el Consejo de Estado (2020)14 explicó que existen dos componentes del perjuicio derivado del dañ o a la salud, esto es: i) un componente objetivo (la gravedad de la lesión padecida) que se establece con el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo (la naturaleza de la lesión padecida) que permite

13 Ibídem. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00421-01(49426).Radicado: 76001-33-33-012-2015-00093-01

Medio de Control: Reparación Directa

Demandante: John Harvy Botina Sánchez y otra

Demandados: INPEC Sentencia de se