TA VALL - 76001333301320230031801-(09-02-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA

Santiago de Cali, nueve (9) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación: 76001-33-33-013-2023-00318-01

Acción: TUTELA

Demandante: NOHRA ELENA GARCIA MUÑOZ

juanocoro2010@gmail.com nohraelenagarciam@gmail.com

Demandado: NUEVA EPS

secretaria.general@nuevaeps.com.co Tema Pago de incapacidades médicas/ Confirma sentencia que accedió a la solitud de amparo.

Mag. Ponente : FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ

Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal , a resolver la impugnación interpuesta por la accionada NUEVA EPS S.A. , contra la s entencia de primera instancia No. 204 del 12 de diciembre de 20231, proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali, que decidió amparar los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna de la tutelante.

ANTECEDENTES:

1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=7600 13333013202300318 007600133, índice 7.2

Expediente Rad. No. 76001-33-33-013-2023-00318-01

007600133, índice 7.2

Expediente Rad. No. 76001-33-33-013-2023-00318-01

La señora NOHRA ELENA GARCIA MUÑOZ, instauró acción de tutela2, en contra de la NUEVA E.P.S. S.A., con el fin de que se le proteja n sus derechos fundamentales a l mínimo vital, y a la vida digna.

Los HECHOS que se exponen como fundamento de la acción, se resumen así:

La señora Nohra Elena García Muñoz expone, que para el mes de septiembre del año 2019 comenzó a presentar complicaciones en su estado de salud, y, en consecuencia, fue valorada y calificada por la Junta Regional de Invalidez del Valle del Cauca el 14 de noviembre de 2022 mediante dictamen N o. 66775701– 3905, que le determinó una patología de origen común, asignándole un porcentaje del 16.70%.

Que posteriormente la Junta Nacional de Calificació n de Invalidez del Valle del Cauca emitió dictamen de calificación de invalidez No. JN202322127 del 25 de noviembre de 2023, ratificando el porcentaje de PCL equivalente al 16,70% y como fecha de estructuración 12 de abril de 2021 debido al siguiente diagnóstico:

Cuenta que el día 26 de diciembre de 2019 la NUEVA EPS emitió concepto de rehabilitación favorable a corto y mediano plazo, que se encuentra vigente y en firme,

2 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=760013333013202300318

rehabilitación favorable a corto y mediano plazo, que se encuentra vigente y en firme,

2 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=760013333013202300318 007600133, índice 3.3

Expediente Rad. No. 76001-33-33-013-2023-00318-01

por lo que el pago de las incapacidades hasta el día 180, es decir hasta el 19 de marzo de 2022, fueron cumplidamente depositadas.

Sin embargo, resalta que el último cobro de las incapacidades médicas se logró mediante acción de tutela, en la que el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali amparó sus derechos fundamental es, a través de la sentencia No. 48 del 10 de agosto de 2023.

Que desde el mes de agosto de 2023 se acercó a la sede administrativa de la ciudad de Cali de la Empresa Promotora de Salud S.A.- Nueva EPS S.A, en donde le informaron que todas y cada una de las incapacidades médicas se debían transcribir y que presentaban inconvenientes en el trámite por ser historias clínicas de la Clínica de Occidente.

Dice que debido a sus patologías y su porcentaje de pérdida de capacidad laboral no puede trabajar ni acceder a una pensión, encontrándose por estos motivos en una situación de vulnerabilidad, que conlleva a la protección de sus derechos vía tutela, por cuanto la entidad pone obstáculos para la radicación de documentos de forma injustificada. Por lo expuesto, solicita que se ordene el pago por valor de $3.480.030 por

cuanto la entidad pone obstáculos para la radicación de documentos de forma injustificada. Por lo expuesto, solicita que se ordene el pago por valor de $3.480.030 por concepto de las incapacidades médicas causadas entre el 13 de agosto de 2023 y el 11 de septiembre de 2023.

Informe rendido en el proceso

La Nueva EPS3

3 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=760013333013202300318 007600133, índice 6.4

Expediente Rad. No. 76001-33-33-013-2023-00318-01

Contestó mediante escrito del 1º de diciembre de 2023, informando que el asunto fue objeto de estudio por parte del Á rea de Prestaciones Económicas al tratarse de una solicitud de pago de incapacidades, el cual concluyó que:

“Afiliado que presenta 836 días de incapacidad continua al 10 de diciembre de 2023, completo 540 días el 16 de febrero de 2023. Presenta una PCL inferior al 50%, razón por la cual no aplica la autorización del pago de incapacidades teniendo en cuenta que si la pérdida de capacidad laboral es calificada entre el 5% y el 49.9% se adquiere el status de Afiliado Incapacitado Permanente Parcial. Por lo anterior es necesario que se inicie un proceso de reintegro laboral para garantizar el mínimo vital, tal y como lo establece la legislación en vigencia para las personas que se les ha definido una IPP (incapacidad permanente parcial), proceso que se deberá realizar a través del médico especialista en salud ocupacional o en seguridad y salud en

para garantizar el mínimo vital, tal y como lo establece la legislación en vigencia para las personas que se les ha definido una IPP (incapacidad permanente parcial), proceso que se deberá realizar a través del médico especialista en salud ocupacional o en seguridad y salud en el trabajo de su empresa o de la IPS que tenga contratada para realizar el examen m édico ocupacional periódico o post-incapacidad, en cumplimiento al programa de salud ocupacional o sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo, subprograma medicina preventiva y del trabajo. Lo anterior con el objeto de lograr la readaptación y/o reubicación laboral, que son a cargo del empleador. Fundamento Normativo: Decreto 917 de 1999 literal b del artículo 2; Resoluciones 2346 de 2007 y 1918 de 2009.”

Así mismo adjunta la sentencia No. 48 del 10 de agosto de 2023, dictada dentro de la acción de tutela con Radicación No. 76001318700920230006400, JUZGADO NOVENO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAS DE CALI, en la que dispuso “ORDENAR A LA NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. - NUEVA EPS S.A, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas después de recibido este proveído proceda al reconocimiento y pago de las incapacidades No. 1;2;6;7 y 9 correspondientes a los periodos comprendidos entre el 15 de marzo de 2023 y el 12 de agosto de 2023, a favor de la s eñora Nohra Elena García Muñoz, las cuales fueron objeto de discusión en esta acción tutelar.”

correspondientes a los periodos comprendidos entre el 15 de marzo de 2023 y el 12 de agosto de 2023, a favor de la s eñora Nohra Elena García Muñoz, las cuales fueron objeto de discusión en esta acción tutelar.”

Además, aporta el fallo de tutela del 24 de abril de 2023, emitido por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Cali, dentro del radicado No. 76001-3103-019-202300062-00, en el que se ordenó:5

Expediente Rad. No. 76001-33-33-013-2023-00318-01

Finalmente, allega el certificado de incapacidades para los meses objeto de reclamo:

LA SENTENCIA IMPUGNADA4

4 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=760013333013202300318 007600133, índice 7.6

Expediente Rad. No. 76001-33-33-013-2023-00318-01

Mediante sentencia de primera instancia No. 204 del 12 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali, se decidió amparar los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna de la tutelante ; para el efecto , consideró el a-quo entre otros aspectos lo siguiente:

“(…) La Nueva EPS justifica la ausencia del pago, en que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%, por lo que la tutelante adquiere el status de afiliada con

consideró el a-quo entre otros aspectos lo siguiente:

“(…) La Nueva EPS justifica la ausencia del pago, en que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%, por lo que la tutelante adquiere el status de afiliada con Incapacidad Permanente Parcial, y que es necesario que se inicie un proceso de reintegro laboral para garantizar el mínimo vital, que se deberá realizar a través del médico especialista en salud ocupacional o en seguridad y salud en el trabajo de la empresa o de la IPS que tenga contratada para realizar el examen médico ocupacional periódico o postincapacidad, en cumplimiento al programa de salud ocupacional o sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo, subprograma medicina preventiva y del trabajo. Lo anterior, con el objeto de lograr la readaptación y/o reubicación laboral, trámites que se encuentran a cargo del empleador.

Para el caso tenemos que, conforme lo manifestado por la NUEVA EPS, la afiliada cumplió 540 días de incapacidad el 16 de febrero de 2023; por tal razón y considerando que las incapacidades son de origen común y que la pérdida de capacidad laboral de la señora Nohra Elena Garcia Muñoz no supera el 50%, el Juzgado reitera lo manifestado por la jurisprudencia constitucional en reciente providencia18 cuando dijo, que ”... es indiscutible señalar que, con posterioridad a la vigencia de la Ley 1753 de 2015, el déficit de protección que existía con relación al pago de incapacidades superiores a los 540 días a favor de personas que contaban con pérdida de capacidad laboral inferior al 50% quedó superado. Por lo tanto, tal como ha sido ampliamente reiterado por la jurisprudencia constitucional,

que existía con relación al pago de incapacidades superiores a los 540 días a favor de personas que contaban con pérdida de capacidad laboral inferior al 50% quedó superado. Por lo tanto, tal como ha sido ampliamente reiterado por la jurisprudencia constitucional, el pago de dichas prestaciones económicas debe ser asumido por las Entidades Promotoras de Salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 67 de Ley 1753 de 2015. (Subrayado del Despacho).

Bajo ese entendido, considera esta juzgadora que corresponde a la Nueva EPS asumir el pago de las incapacidades generadas desde el 16 de febrero de 2023, aclarando que ésta cuenta con la facultad de recobrar dicho monto al Estado a través de los recursos q ue se asignen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la ley 1753 de 2015. Dicha responsabilidad se extiende hasta el momento7

Expediente Rad. No. 76001-33-33-013-2023-00318-01

en que la actora se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida l aboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

Así las cosas, y como quiera que a la actora no se le han pagado las incapacidades médicas que le han sido otorgadas por el médico tratante, estima el Despacho que los derechos fundamentales solicitados por la tutelante deben ser amparados, pues es evidente que al no contar con ese ingreso, está siendo afectada en el mínimo vital, la seguridad social y la vida en condiciones de dignidad, ya que este reconocimiento constituye la fuente de ingresos que le permite atender los gastos necesario de su

evidente que al no contar con ese ingreso, está siendo afectada en el mínimo vital, la seguridad social y la vida en condiciones de dignidad, ya que este reconocimiento constituye la fuente de ingresos que le permite atender los gastos necesario de su subsistencia y más, cuando las condiciones objetivas de la accionante la ponen en un estado de debilidad manifiesta dado su estado de salud, además de su precaria situación económica, ya que en las incapacidades se encontró registrado que sus ingresos no superan un salario mínimo mensual vigente.

En consecuencia, se tutelarán los derechos fundamentales al mínimo vital y vida digna de la señora Nohra Elena Garcia Muñoz. (…)”.

LA IMPUGNACIÓN5

La NUEVA EPS S.A. , inconforme con la decisión adoptada por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali, impugnó la sentencia, manifestando que la causal de no reconocimiento, en este caso, está fundada en que el afiliado ya tiene calificada pérdida de capacidad laboral por lo anterior el pago de incapacidades o de pensión de invalidez debe ser asumido por el Fondo de Pensiones.

Resalta, que el siste ma general de seguridad social en salud no fue diseñado para soportar incapacidades vitalicias de sus afiliados. En este punto, señala que con una eventual decisión de continuidad en el pago de incapacidades se estaría atentando de manera directa el sistem a general de seguridad social en salud y más cuando el paciente ya fue calificado con un PCL menor al 50%.

Indica, que la inconformidad presentada con el pago de incapacidades, obedece a que la afiliada presenta una PCL inferior al 50%, razón por la cual no aplica la autorización

5

paciente ya fue calificado con un PCL menor al 50%.

Indica, que la inconformidad presentada con el pago de incapacidades, obedece a que la afiliada presenta una PCL inferior al 50%, razón por la cual no aplica la autorización

5 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=760013333013202300318 007600133, índice 9.8

Expediente Rad. No. 76001-33-33-013-2023-00318-01

del pago de incapacidades teniendo en cuenta que si la pérdida de capacidad laboral es calificada entre el 5% y el 49.9% se adquiere el status de Afiliado Incapacitado Permanente Parcial de acuerdo a lo establecido en el literal b del artículo 2 del Decreto 917 de 1999. Por regla general, cuando un trabajador presenta pérdida de capacidad laboral (PCL) inferior al 50 % debe ser reincorporado al cargo que venía desempeñando o, de no ser posible, a otra actividad que no sea incompat ible con su situación de discapacidad, siempre que los dictámenes médicos determinen que es apto para ello.

Añade, que a la fecha no se acredita prueba por parte del empleador sobre las gestiones tendientes a la reincorporación del cargo u otra actividad de acuerdo con la situación del empleado.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que indica: “Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente .

1991, que indica: “Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente . (…)”, esta Sala e s competente para decidir la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali.

2. Marco Constitucional

La acción de tutela es uno de los mecanismos constitucionales que tienen las personas para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (Art. 86 de la Constitución Política). De ahí el carácter residual de la misma para efectos de protección de los derechos que se consideran fundamentales.

Los derechos amparados a través de la acción de tutela son solamente los derechos fundamentales, es decir, aquellos esenciales de la persona humana, que tienen su9

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fundamento en la idea de dignidad humana y cuya finalidad es la protección de la libertad, la seguridad y la plenitud física y moral del individuo.

Tales son, el derecho a la vida, al respeto, a la dignidad de la persona, a la libertad en sus distintas manifestaciones, a la intimidad, al debido proceso, a la información, a la participación política, el de petición y en general, los que se encuentren enumerados en

sus distintas manifestaciones, a la intimidad, al debido proceso, a la información, a la participación política, el de petición y en general, los que se encuentren enumerados en el capítulo 1º del Título II de la Constitución Política; y otros cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos (Artículo 2, Decreto 2591 de 1991).

El objeto de la acción de tutela es dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental, para lo cual no existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo susceptible d e ser incoado judicialmente para obtener la protección del derecho o derechos en cuestión.

3. Problema jurídico

De acuerdo con los hechos expuestos, debe esta Sala Jurisdic cional de Decisión, responder a los siguientes interrogantes:

¿La entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante? En el evento de ser positiva l a respuesta; ¿Resulta viable, por medio de esta acción de amparo constitucional ordenar a la NUEVA E.P.S. S.A., el reconocimiento y pago de las incapacidades otorgadas a la señora NOHRA ELENA GARCIA MUÑOZ , cuando se ha superado el término de los 540 días?

Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala, reiterará el precedente constitucional en relación con los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Posteriormente, abordará el tópico del pago de incapacidades médicas en casos como el descrito en el sub-júdice.

4.- Procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago de incapacidades

Conforme lo prevé el artículo 86 de la Carta Magna, la presente acción constitucional

el descrito en el sub-júdice.

4.- Procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago de incapacidades

Conforme lo prevé el artículo 86 de la Carta Magna, la presente acción constitucional sólo resulta procedente cuando el tutelante no cuenta con otros mecanismos de10

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defensa para lograr la protección efectiva de sus derechos fundamentales, ya sea porque no existe un medio de protección diferente o porque se han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que permitan su amparo.

No obstante, se tiene que en aquellos casos en los que, pese a existir otros medios de defensa, se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable de forma inminente y grave, la acción de tutela procederá de manera excepcional como un mecanismo transitorio para evitar la consumación del daño. Lo anterior, a fin de impedir que su subsidiariedad se torne en una acción principal6.

Es así, como en principio, la Corte Constitucional 7 ha negado el reconocimiento de acreencias laborales a través de la acción de tutela, como quiera que para tal fin existe otro escenario judicial para exigir su pago, esto es, la jurisdicción ordinaria laboral; sin embargo, la misma Corporación Judicial ha señalado que cuando dicho medio judicial no resulte idóneo y eficaz, se podrá pretender su pago por el medio constitucional en mención.

A partir de lo anterior, se tiene que en el caso del pago de incapacidades médicas, la línea de interpretación reseñad a por el órgano de cierre de la Jurisdicción

mención.

A partir de lo anterior, se tiene que en el caso del pago de incapacidades médicas, la línea de interpretación reseñad a por el órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional, reiterada en la sentencia T -025 de 2017, ha sido la de señalar que la acción de tutela procede , en virtud a que dicho reconocimiento, constituye un emolumento económico destinado a sustituir el salario, durante el periodo en que conforme lo indiquen los médicos tratantes, la persona debe permanecer inactiva por razones de salud debidamente certificadas.

Por manera que, se presume la afectación del mínimo vital de un trabajador, cuando no recibe su salario y devenga un salario mínimo, o cuando el salario es su única fuente de ingreso, constituyéndose en consecuencia como un elemento necesario para la congrua subsistencia no solamente del afectado, sino también, de su familia.

La Alta Corporación Constitucional, ha resaltado que en casos como el aquí planteado, se debe tener en cuenta que la falta de pago de las incapacidades, es una situación

6 Sentencia T-471 de 2017. 7 Sentencia T-544 de 2013.11

Expediente Rad. No. 76001-33-33-013-2023-00318-01

que atenta contra el mínimo vital del tutelante, ya que la retribución de aquellas sustituye el salario que en un estado normal devengaría el trabajador y, en la misma medida garantizan que el afectado recupere satisfactoriamente su estado de salud dentro de los lineamientos de la dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia.8

salud dentro de los lineamientos de la dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia.8

Sobre el particular, el Alto Tribunal9 ha señalado:

“…El reconocimiento y pago de una incapacidad asegura al trabajador un ingreso económico durante el periodo de su convalecencia, permitiéndole asumir su proceso de recuperación en los términos y condiciones médicamente diagnosticadas, particularmente por la especial protección a que tiene derecho en vista de su situación de debilidad manifiesta, además de garantizársele su derecho al mínimo vital, permitiendo la satisfacción de las necesidades básicas de él y su grupo familiar económicamente dependiente, mientras se reintegra a la actividad laboral…”. (Se resalta).

Así mismo, la Corte Constitucional ha concluido , que las incapacidades temporales ponen en un estado de debilidad manifiesta a quien padece una afectación en su salud, razón por la que, el negarse al pago de las mismas, constituye una violación al mínimo vital, lo que por contera desplaza de manera automática un proceso ordinario para que el derecho trasgredido sea amparado mediante la acción de tutela10.

Conforme lo señalado en precedencia, es evidente que el legislador ha establecido el auxilio por incapacidad a favor del trabajador, el cual propende por el resguardo de los derechos del afiliado al sistema de seguridad social en salud y que se encuentra inhabilitado por una enfermedad de origen común, a fin de que su contingencia no sea desprotegida y su mínimo vital no se vea afectado.

4.1. Naturaleza de las incapacidades

La capacidad laboral de un individuo, entendida como el conjunto de habilidades,

desprotegida y su mínimo vital no se vea afectado.

4.1. Naturaleza de las incapacidades

La capacidad laboral de un individuo, entendida como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que permiten a una persona desempeñarse en su trabajo, puede verse afectada por la ocurrencia de una enfermedad o un accidente de cualquier origen. Cuando esto sucede, el Sistema

8 Ver Sentencias T-777 de 2013 y T-.311 de 1996. 9 Sentencia T-643 de 2014. 10 Sentencia T-909 de 2010.12

Expediente Rad. No. 76001-33-33-013-2023-00318-01

de Seguridad Social Integral que está conformado por los regímenes generales establecidos para salud, pensiones y riesgos laborales, debe garantizar las prestaciones asistenciales y económicas del afiliado que ha sufrido una afectación a su estado de salud.

Para tal efecto, se han instituido las incapacidades laborales, definidas éstas, como aquel reconocimiento de tipo económico que hacen las entidades prestadoras de salud a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u o ficio habitual11.

La figura de la incapacidad fue establecida por el Legislador en el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, en un apartado especial para la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral; dicha norma determinó que los mismos se ofrecerían en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional y reguló la cantidad por la que serían

económicos por incapacidad laboral; dicha norma determinó que los mismos se ofrecerían en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional y reguló la cantidad por la que serían reconocidos, y aquellas personas obligadas a otorgarlos.

Posteriormente, el Decreto 770 de 1975, sacó de órbita de responsabilidad del empleador el pago de dicho auxilio, para adjudicarlo como una obligación de un agente externo a la relación laboral; esta disposición en su artículo 9º, fijó en cabeza del Instituto de Seguros Sociales la responsabilidad del pago de un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes del salario de base, subsidio que se reconocerá por el término de 180 días continuos o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30 días.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se contempló la figura de la incapacidad, conforme a la cual los afiliados al régimen contributivo en salud tendrán el reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común (artículo 206). Finalmente, el artículo 28 del Decreto 806 de 1998, consagró a favor de los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es decir, los cotizantes, el sistema a través de las EPS, para el reconocimiento de un auxilio de incapacidad por enfermedad general.

11 Circular 011 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud.13

Expediente Rad. No. 76001-33-33-013-2023-00318-01

Partiendo del recuento normativo expuesto, se tiene que el auxilio de incapacidad, ha

Expediente Rad. No. 76001-33-33-013-2023-00318-01

Partiendo del recuento normativo expuesto, se tiene que el auxilio de incapacidad, ha sido instituido para reemplazar el salario o ingreso económico dejado de percibir por aquél trabajador dependiente e independiente, inhabilitado por su condición de salud para continuar prestando sus servicios como lo venía haciendo, de manera que dicho auxilio le permita su procura existencial.

Ahora bien, en tratándose del pago de las incapacidades médicas, se tiene que cuando una enfermedad o accidente es de origen laboral, las prestaciones económicas y asistenciales en seguridad social estarán a cargo del Sistema General de Riesgos Laborales y serán asumidas por la Administradora de Riesgos Laborales a la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación. Por el contrario, cuando el siniestro es de origen común, estas estarán a cargo, del empleador en un primer momento, de las Entidades Promotoras de Salud en un segundo periodo y, finalmente, de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador.

4.2. Obligación en el pago de incapacidades12

El pago de las incapacidades de origen temporal, ya sea por enfermedad o accidente de origen común, desde el primer día de ser otorgadas y hasta la recuperación o la calificación de la perdida de la capacidad laboral del afectado, serán asumidos de la siguiente manera:

▪ Los dos (2) primeros días por el empleador, según el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2493 de 2013.

calificación de la perdida de la capacidad laboral del afectado, serán asumidos de la siguiente manera:

▪ Los dos (2) primeros días por el empleador, según el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2493 de 2013.

▪ Desde el día tres (3) y hasta el día ciento ochenta (180), el pago estará a cargo de la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el afectado. Lo anterior, de conformidad con el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 121 del Decreto Ley 19 de 2012.

12 Sentencia T-245 de 2015 y T-490 de 2015.14

Expediente Rad. No. 76001-33-33-013-2023-00318-01

En este evento, es deber de la empresa promotora de salud emitir el concepto de rehabilitación antes de cumplirse el día 120 de incapacidad y remitirlo a la AFP respectiva antes del día 150, so pena de asumir el pago del subsidio superior a los 180 días con sus propios recursos y hasta que emita el concepto en mención.

▪ Entre el día 181 a 540, las incapacidades estarán a cargo de la Administradora del Fondo de Pensiones a menos que la EPS no haya cumplido con la obligación mencionada en el párrafo anterior, pues de lo contrario, el Fondo de Pensiones, aun cuando exista calificación de la pérdida de la capacidad laboral y al trabajador se le haya decretado una incapacidad permanente parcial, asumirá el pago de la misma, tal como lo dispuso el inciso 5 del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el cual fue modificado por el por el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012.

decretado una incapacidad permanente parcial, asumirá el pago de la misma, tal como lo dispuso el inciso 5 del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el cual fue modificado por el por el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012.

▪ En cuanto a las incapacidades posteriores al día 541, según lo establecido en el Decreto 1333 de 2018, el pago estará a cargo de la EPS, en los siguientes casos:

1.- Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.

2.- Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.

3.- Cuando por enfermedades con comitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente. 5.- Caso concreto

Sobre la subsidiariedad de la acci