TA VALL - 76001333301420200015401-(09-12-2020)

Santiago de Cali, nueve (09) de diciembre de dos mil veinte (2020).

SENTENCIA No. 072

Expediente 76001-33-33-014-2020-00154-01 Acción Tutela (Segunda instancia) Accionante Leidys Giraldo Castro y Helbert Giovanni Mosquera Delgado leidydgiraldocastro@gmail.com Accionada Salud total EPS Magistrado Ponente Víctor Adolfo Hernández Díaz Tema Tratamiento Fertilización in vitro / SU 074 de 2020 de la Corte Constitucional / Revoca fallo y accede.

La Sala del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, integrada por las Magistradas ZORANNY CASTILLO OTALORA, ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES y el Magistrado VICTOR ADOLFO HERNÁNDEZ DÍAZ, en ejercicio de sus competencias constitucionales, decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia N o. 092 proferida el 28 de octubre de 2020 por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Cali.

I. ANTECEDENTES

1.1. Del escrito de tutela

1.1.1. Pretensiones de la acción de tutela

Solicita se ordene a Salud Total o quien corresponda realizar todos y cada uno de los procedimientos tendientes a obtener la fecundación in vitro, es decir, que se realice los ciclos mediante los cuales aumente la posibilidad de lograr la concepción.

Indicó que, en caso de no ser posible la alta efectividad de dicho tratamiento a través de la EPS Salud Total, se de aplicación integra a los lineamientos de la Ley 1953 del 20 de

ciclos mediante los cuales aumente la posibilidad de lograr la concepción.

Indicó que, en caso de no ser posible la alta efectividad de dicho tratamiento a través de la EPS Salud Total, se de aplicación integra a los lineamientos de la Ley 1953 del 20 de febrero de 2019 ordenando la remisión del tratamiento a un centro médico con cargo a los recursos públicos.

1.1.2. Derechos que considera vulnerados

La parte accionante s olicita se tutelen los derechos a la dignidad humana, familia, igualdad, integridad personal, física y psicológica, libre desarrollo de la personalidad, sexual y reproductivo.EXPEDIENTE: 76001-33-33-014-2020-00154-01

ACCIÓN: TUTELA (SEGUNDA INSTANCIA)

ACCIONANTE: LEIDYS GIRALDO CASTRO Y OTRO

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1.1.3. Fundamentos fácticos

Señalan los accionantes que viven en unión libre desde hace más de 15 años, con el deseo de conformar una familia.

Refiere la señora Leidys Giraldo que desde el año 2009, empezó a padecer dolores en su zona pélvica y que, en múltiples consultas realizada s ante la EPS Salud Total, se determinó que tenía una obstrucción bilateral en las trompas de falopio.

Que se le había realizado una cirugía en el centro médico Imbanaco por infertilidad femenina de origen tubárico y por adherencias peritoneales pélvicas femeninas.

Que en consulta realizada el 19 de noviembre de 2009, la EPS Salud Total, se le definió

femenina de origen tubárico y por adherencias peritoneales pélvicas femeninas.

Que en consulta realizada el 19 de noviembre de 2009, la EPS Salud Total, se le definió como posible paciente para fertilización in vitro, iniciando el primer ciclo de fertilización el 25 de mayo de 2010, sin obtener resultado, desistiendo la E PS de continuar con el procedimiento, sin embargo, estudios señalan que se requieren de tres o más ciclos para obtener algún resultado positivo sin que la EPS Salud total cumpliera con dichas recomendaciones.

Que en consulta del 28 de febrero de 2014 se e stableció que padecía de amenorrea y endometriosis, efectuándosele el 27 de junio de 2015 una cirugía denominada laparoscopia ginecológica en la cual le fueron retiradas las trompas de falopio, lo cual generó grave complicación con el propósito de materializar la consecución de un hogar.

Que en la entrega de los resultados el 22 de julio de 2015 se determinó que padecía de SD adherencia severa, con quiste en la trompa izquierda y con trompa derecha adherida al ovario también con quiste, remitiéndola al esp ecialista por infertilidad para fertilización in vitro, procedimiento que no le fue realizado, por que acudió a profamilia el 29 de noviembre de 2018, ordenándole la práctica de exámenes y la aplicación de una hormona antimulleriana, lo cual se efectuó el 4 de marzo de 2019.

Que en cita de control del 4 de marzo de 2019 se dictamin ó que la única posibilidad para lograr la concepción sería a través de un procedimiento in vitro, por lo que el 9 de septiembre de 2019, presentó derecho de petición ante Salud T otal EPS, solicitando le

lograr la concepción sería a través de un procedimiento in vitro, por lo que el 9 de septiembre de 2019, presentó derecho de petición ante Salud T otal EPS, solicitando le fuera realizado el procedimiento in vitro, a lo cual en respuesta del 23 de septiembre de 2019 negó la petición argumentando que dicho procedimiento esta fuera del POS y al consultar el servicio a través de particulares el costo os cila entre los $21.000.000 a los 30.000.000 lo cual es excesivo a su capacidad económica.

Que actualmente la accionante tiene 37 años, lo cual hace que haya complicaciones, por lo que se encuentran en una situación de inmediatez, pues de o resolverse en poco tiempo existe riesgo de padecer un perjuicio irremediable a su derecho de conformar una familia.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. Salud Total EPSEXPEDIENTE: 76001-33-33-014-2020-00154-01

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Manifiesta que la presente acción constituye un uso temerario del amparo constitucional, toda vez que los hechos y pretensiones de la demanda fueron objeto de conocimiento en acción de tutela en los siguientes despachos: Juzgado 15 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, bajo el radicado 2010 -00013 y en segunda instancia por el Juzgado 5 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, y frente a dicho fallo present ó varios incidentes de desacatos. De igual forma tuvo conocimiento el

el Juzgado 5 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, y frente a dicho fallo present ó varios incidentes de desacatos. De igual forma tuvo conocimiento el Juzgado 27 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, bajo el radicado 2010-00108.

Señala que basta de una simple revisión y verificación de las partes, hechos y pretensiones de la acción de tutela para concluir la existencia de identidad en los procesos frente a la autorización del tratamiento de fertilidad , por lo que , teniendo en cuenta el panorama anterior , la accionante realiza un uso inadecuado del aparato judicial que incitan al juez a incurrir en error y a pronunciarse sobre hechos que ya fueron objeto de pronunciamiento, estando claramente frente a una acción temeraria y por lo tanto , deberá declararse improcedente.

Que la señora Leidys Giraldo Castro, presenta diagnósticos de : hemorragia uterina disfuncional, salpingectomia b ilateral, lo cual viene siendo atendido por los médicos adscritos a la EPS.

Frente a la solicitud de autorización de inseminación in vitro, manifestó que la EPS le han brindado todos los servicios que ha requerido, que a la protegida se le realizaron diversos tratamientos para el manejo de su patología y que no existe reporte de prescripción de servicios y tecnológicos en salud no cubiertos por el plan de beneficios en salud. Por tanto, indica que esa entidad ha cumplido con sus obligaciones, pues le ha p restado a la señora Leidys Giraldo Castro, de manera idónea y oportuna todo el tratamiento médico que ha requerido de acuerdo a las prescripciones de los médicos tratantes, por lo que no hay vulneración de derecho fundamental alguno.

señora Leidys Giraldo Castro, de manera idónea y oportuna todo el tratamiento médico que ha requerido de acuerdo a las prescripciones de los médicos tratantes, por lo que no hay vulneración de derecho fundamental alguno.

1.2.2. Ministerio de Salud

Refiere que hay falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto esa entidad no ha violado los derechos invocados por el accionante, teniendo en cuenta que el Ministerio de salud es un organismo perteneciente a la Rama Ejecutiva del poder público, que actúa como ente rector en materia de salud, le corresponde la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector salud y del sistema general de seguridad social en salud, de donde se deriva que en ningún caso será responsable directo de la prestación de servicio de salud.

1.3. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia No. 092 proferida el 28 de octubre de 2020 por e l Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Cali, decidió:

“PRIMERO.- Negar por improcedente la acción de tutela instaurada por los señores LEIDYS GIRALDO CASTRO y HELBERT GIOVANNI MOSQUERA DELGADO, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.EXPEDIENTE: 76001-33-33-014-2020-00154-01

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ACCIONANTE: LEIDYS GIRALDO CASTRO Y OTRO

ACCIONADA: SALUD TOTAL EPS PÁGINA 12 DE 12

SEGUNDO.- Ordenar a la Defensoría del Pueblo – Seccional Valle del Cauca, en cumplimiento de

ACCIONADA: SALUD TOTAL EPS PÁGINA 12 DE 12

SEGUNDO.- Ordenar a la Defensoría del Pueblo – Seccional Valle del Cauca, en cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, en especial contenidos en los artículos 46 y 47 del Decreto 2591 de 1991, interponer incidente de desacato o trámite de cumplimiento respecto de las órdenes dictadas por el Juzgado 5 Penal del Circuito, en fallo de segunda instancia del 14 de abril de 2010, pero que es del resorte del Juzgado 15 Penal Municipal con funciones de Control de garantías, referido a la acción de tutela inter puesta por la señora Leidys Giraldo Castro en contra de Salud Total EPS, dentro del radicado 201000013-01, a más tardar dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo. Del cumplimiento de este numeral, se deberá informar al despacho, dentro de los dos días siguientes al vencimiento del término previsto en este numeral”.

Encontró acreditado lo siguiente:

• La accionante es paciente con ovarios Poliquísticos, histerosalpingograf ía, con obstrucción bilateral de trompas y hidrosalpina bilateral; aborto inducido

(endometriosis), infertilidad femenina de otro origen, adherencias peritoneales pélvicas femeninas, enfermedad inflamatoria pélvica femenina no especificada, infertilidad femenina de origen tubárico, con quien se intentó primer ciclo de FIV sin resultado (Pág. 15-3 doc. 01 exp. Digital)

• Que la señora Leidys Giraldo Castro, presentó acción de tutela en contra de Salud total EPS, la cual correspondió al Juzgado 15 Penal Municipal de Cali con Funciones

resultado (Pág. 15-3 doc. 01 exp. Digital)

• Que la señora Leidys Giraldo Castro, presentó acción de tutela en contra de Salud total EPS, la cual correspondió al Juzgado 15 Penal Municipal de Cali con Funciones de Control de Garantías, bajo el radicado 2010-00013, la cual fue conocida en segunda instancia por el Juzgado 5 Penal con Funciones de conocimiento, tutelandose los derechos fundamentales invocados (pág. 38 doc. 05, exp. Digital).

• Que la señora Leidys Giraldo Castro, presentó acción de tutela en contra de Salud total EPS, la cual correspondió al Juzgado 27 Penal Municipal de Cali con Funciones de Control de Garantías, bajo el radicado 2010-00108 (pág. 37doc. 05, exp. Digital).

• Que el 21 de octubre de 2019, la coordinadora médica de Salud Total EPS, sucursal Cali, a través de correo electrónico le manifiesta a la accionante Leidys Giraldo Castro que, el tratamiento integral de infertilidad, corresponde a un procedimiento excluido del POS (Pág. 7475 doc. 01 exp. Digital)

• Que la señora Leidys Giraldo Castro, presentó incidente de desacato dentro de la tutela 2010-00013 (pág. 40 doc. 05, exp. Digital).

Advirtió que existen tres tutelas impetradas por la señora Leidys Giraldo Castro en contra de Salud Total EPS, donde la causa petendi es la realización de la fertilización in vitro , motivo por el cual concluyó que se torna improcedente la presente acción.

Por otra parte, de acuerdo a la sentencia proferida por el Juzg ado Quinto Penal con

de Salud Total EPS, donde la causa petendi es la realización de la fertilización in vitro , motivo por el cual concluyó que se torna improcedente la presente acción.

Por otra parte, de acuerdo a la sentencia proferida por el Juzg ado Quinto Penal con Funciones de Conocimiento de Cali que en segunda instancia modific ó la decisión de primera instancia del Juzgado 15 Penal Municipal de Cali y orden ó tratamiento integral para la señora Giraldo Castro, consideró que d icho margen de pro tección se amplía al pedimento de la demandante en el presente asunto y por tal razón ordenó a la Defensoría del Pueblo – Seccional Valle del Cauca, en cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, en especial contenidos en los artículos 46 y 47 del Decreto 2591 de 1991, interponer incidente de desacato o trámite de cumplimiento respecto de las órdenes dictadas por el Juzgado 5 Penal del Circuito.EXPEDIENTE: 76001-33-33-014-2020-00154-01

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1.4. Impugnación

La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia. Como fundamento de su solicitud indicó que su estado de salud desde el año 2010 (fecha en la cual presentó la tutela inicial) al día de hoy, ha cambiado de forma radica l; si bien ha tenido múltiples tratamientos, afirma que estos han sido única y exclusivamente para mejorar la obstrucción tubárica bilateral, pero ninguno ha sido efectivo para lograr la concepción.

tutela inicial) al día de hoy, ha cambiado de forma radica l; si bien ha tenido múltiples tratamientos, afirma que estos han sido única y exclusivamente para mejorar la obstrucción tubárica bilateral, pero ninguno ha sido efectivo para lograr la concepción.

Como sustento de lo anterior trajo a colasion el concepto emitido el 04 de marzo de 2019 por los médicos de Sa lud Total EPS en la cual se estableció que la única posiblidad para lograr quedar embarazada sería sería a traves de un procedimiento in vitro al cual la EPS se ha negado a realizar, aun sabiendo que exite concepto por médico adscrito.

Indicó que si bien el Juzgado 15 Penal Municipal de Cali ordenó a esa EPS realizarle un tratamiento integral respecto de la patología denominada “sic obstrucción tubarica factor tubarico y factor peritoneal por sd adherencia severo y hidrosalpinx bilateral”, estos tratamientos no serían efectivos para lograr la concepcion natural de un hijo.

Tambien manifestó que el a quo no tuvo en cu enta la SU 074-20 de la Corte Constitucional que modificó los parametros a tener en cuenta para aquellas personas que padecen problemas de infertilidad y varias enfermedades que le imposibilitan concebir un embarazo.

Por lo anterior, consideró que la presente acción de tu tela es procedente, por cuanto el fallo emitido por el Juzgado 15 Penal Municipal de Cali no ordenó la re alización de l tratamiento de fertilizacion in vitro que require. Por tanto, solicita se ordene a SALUD TOTAL EPS o a quien corresponda realizar los pro cedimientos tendientes a obtener la fecundación in vitro, es decir, que se realice el numero de ciclos mediante el cual aumente

tratamiento de fertilizacion in vitro que require. Por tanto, solicita se ordene a SALUD TOTAL EPS o a quien corresponda realizar los pro cedimientos tendientes a obtener la fecundación in vitro, es decir, que se realice el numero de ciclos mediante el cual aumente significativamente la posibilidad de lograr la concepción. Y, en caso de que la EPS Salud Total no pueda re alizar el tratamiento , se ordene la remisión a un centro m édico competente con cargo a los recursos públicos.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

El Tribunal es competente para conocer de la impugnación de la sentencia proferida en primera instancia, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2.2. Problema Jurídico

Conforme los argumentos expuestos en la impugnación, l a controversia jurídica se contrae a resolver si ¿Es procedente ordenar a Salud Total EPS el tratamiento de fecundación in vitro a la accionante?

2.3. Jurisprudencia sobre tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad (fertilización in vitro).EXPEDIENTE: 76001-33-33-014-2020-00154-01

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Mediante sentencia de unificación 074 del 2020 la Corte Constitucional estudió si la decisión de las en tidades promotoras de salud, consistente en negarse a garantizar la práctica de tratamientos de fertilización in vitro —que no se encuentran incluidos en el

decisión de las en tidades promotoras de salud, consistente en negarse a garantizar la práctica de tratamientos de fertilización in vitro —que no se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC pero el acceso a ellos está previsto en la Ley 1953 de 2019— a personas que han sido diagnosticadas con infertilidad quienes sostienen que la alternativa de tratamiento más adecuada es el procedimiento médico ya referido y cuyo propósito de concebir hijos mediante asistencia científica involucra, prima facie, sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la autonomía, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia y sus derechos reproductivos, desconoce tales garantías constitucionales.

Para resolver, la Corte Constitucio nal abordó asuntos como (i) la jurisprudencia constitucional en materia de tratamientos de fertilidad y técnicas de reproducción asistida; (ii) los derechos fundamentales y su contenido. Distinción entre su faceta de exigibilidad inmediata y su faceta prestacional; (iii) los derechos reproductivos y su faceta prestacional; (iv) el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y los principios que lo gobiernan; (v) el principio de progresividad y no retroceso en la faceta prestacional del derecho a la salud; (vi) los tratamientos de reproducción humana asistida (TRA) y su garantía mediante el sistema público de salud en el derecho comparado; y (vii) el acceso a los tratamientos de reproducción asistida de conformidad con lo previsto por la Ley 1953 de 2019 y la Sentencia C-093 de 2018.

En este sentido, la Corte concluyó que las accionantes tenían derecho a que se verifique,

el acceso a los tratamientos de reproducción asistida de conformidad con lo previsto por la Ley 1953 de 2019 y la Sentencia C-093 de 2018.

En este sentido, la Corte concluyó que las accionantes tenían derecho a que se verifique, en cada caso, el cumplimiento de los requisitos previstos por la Ley 1953 de 2019 y, eventualmente, a acceder a la financiación e xcepcional y parcial de tratamientos de reproducción humana asistida de alta complejidad (fertilización in vitro) con cargo a recursos públicos, en caso de cumplir con tales parámetros. Los requisitos que se establecieron fueron los siguientes:

“160. En consecuencia, las personas o parejas con infertilidad que deseen acceder a la financiación parcial y excepcional de los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad (fertilización in vitro) a través del Sistema General de Seguridad Social en S alud, deberán cumplir con la totalidad de los siguientes requisitos:

(i) Edad:

La persona o pareja debe encontrarse en rango de edad en el cual sea viable el tratamiento de fertilización in vitro, de conformidad con la certificación del médico tratante que se regula en el siguiente literal.

(ii) Condiciones de salud de la “pareja” infértil:

En relación con este requisito, resulta necesario hacer varias precisiones en cuanto a su interpretación:

a) El tratamiento de fertilizaci ón in vitro debe haber sido prescrito por un médico especialista adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el paciente, a través del aplicativo MIPRES . En el evento en el cual el procedimiento sea ordenado por un médico no vinculado a la EPS, es

adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el paciente, a través del aplicativo MIPRES . En el evento en el cual el procedimiento sea ordenado por un médico no vinculado a la EPS, es necesario que dicha entidad conozca la historia clínica particular de la persona (es decir, que tenga noticia de la opinión emitida por el médico ajeno a su red de servicios) y no la descarte con base en criterios médico-científicos.EXPEDIENTE: 76001-33-33-014-2020-00154-01

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En caso de que el tratamiento sea prescrito por un médico particular, este deberá estar vinculado a una IPS legalmente habilitada. La EPS deberá conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas que, luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante, justifique o descarte científicamente la viabilidad del procedimiento.

Cuando la decisión del médico adscrito a la EPS o del grupo interdisciplinario de especialistas sea negativa, podrá ser discutida ante la Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el médico particular que prescribió el tratamiento.

b) Es necesario que se hayan agotado los demás procedimientos y alternativas de tratamiento razonables para atender la infertilidad de l a persona o pareja solicitante y que los mismos no hayan dado resultado, antes de acceder a los procedimientos de reproducción asistida de alta complejidad (fertilización in vitro ). En este sentido, el concepto de viabilidad del médico que

hayan dado resultado, antes de acceder a los procedimientos de reproducción asistida de alta complejidad (fertilización in vitro ). En este sentido, el concepto de viabilidad del médico que prescriba este p rocedimiento debe certificar dicha circunstancia y detallar los tratamientos, medicamentos y prestaciones de salud que se han intentado para superar la infertilidad de los pacientes en cada caso concreto.

c) Adicionalmente, el médico que autorice el tratamiento de fertilización in vitro deberá evaluar las condiciones específicas de la paciente y sus circunstancias de salud. También, deberá señalar en su concepto de viabilidad los tratamientos de fertilidad que ya han sido agotados, justificar por qué el procedimiento de fertilización in vitro es la mejor opción de tratamiento disponible y mencionar los posibles riesgos y efectos de su realización.

d) Finalmente, es necesario señalar que los medicamentos, servicios, tratamientos, pruebas clínicas o exámenes diagnósticos que sean necesarios para el procedimiento de reproducción asistida ordenado por el médico tratante y que se encuentren previstos en el PBSUPC (como ocurre con buena parte de ellos) se deberán sufragar con cargo a dichos recursos , con el fin de reducir los costos del tratamiento.

(iii) Número de ciclos que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud:

En consideración al elevado costo del tratamiento y a la necesidad de preservar la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Sala estima que el número máximo de intentos para el tratamiento de fertilización in vitro que pueden sufragarse mediante la financiación parcial con cargo a recursos públicos, es de tres ciclos por persona o pareja con

financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Sala estima que el número máximo de intentos para el tratamiento de fertilización in vitro que pueden sufragarse mediante la financiación parcial con cargo a recursos públicos, es de tres ciclos por persona o pareja con infertilidad. En su prescripción, el médico tratante deberá indicar el número de ciclos que deban realizarse (máximo tres intentos) y su frecuencia.

(iv) Capacidad económica de la “pareja”:

Las personas o parejas deben carecer de la capacidad económica suficiente para sufragar el costo del tratamiento fertilización in vitro requerido y que no puedan acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del peticionario en demostrar al Ministerio de Salud y Protección Social su condición económica y la imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado.

No obstante, la Sala advierte que la capacidad económica debe valorarse a partir del criterio de gastos soportables que ha sido desarrollado por esta Corporación, de conformidad con el cual no debe evaluarse la capacidad económica en abstracto sino en consideración de la situación concreta de la persona o pareja con infertilidad, en aplicación del principio de proporcionalidad.

En relación con este mandato, la Corte ha sostenido que el análisis de la capacidad económica no se agota en el recaudo de las pruebas respectivas, sino que requiere la valoración integral de tales medios de convicción, de modo que, “de comprobarse la existencia de recursos económicos, debe establecerse igualmente si los costos de la prestación de servicios médicos, constituyen gastos soportables. Lo dicho se traduce en que, de asumirse el costo de los servicios médicos, no se afectan

establecerse igualmente si los costos de la prestación de servicios médicos, constituyen gastos soportables. Lo dicho se traduce en que, de asumirse el costo de los servicios médicos, no se afectan otros derechos y garantías constitucionales de forma desproporcionada”.EXPEDIENTE: 76001-33-33-014-2020-00154-01

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De todos modos, la evaluación de la capacidad económica debe ser más estricta cuando se trata de solicitantes que se encuentran en el régimen contributivo.

En todo caso, los solicitantes deberán realizar cierto aporte para financiar, así sea en una parte, los tratamientos de fertilización in vitro que eventualmente sean autorizados. El monto que deberá sufragar cada paciente para acceder a tales procedimientos obedecerá a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su mínimo vital. Igualmente, se deberá establecer un esquema de progresividad en los aportes para que quienes tienen mayores recursos económicos aporten en mayor medida para la financiación del tratamiento.

(v) Frecuencia:

En relación con este requisito, la Sala se remitirá a lo señalado en el literal (iii) del presente fundamento jurídico, referente al número de ciclos del tratamiento.

(vi) Tipo de infertilidad

Como fue expuesto anteriormente [398], una de las clasificaciones que resultan relevantes al momento de determinar el acceso a los tratamientos de fertilización in vitro es aquella que distingue entre las personas o parejas infértiles que ya han tenido hijos (infertilidad secundaria) y

Como fue expuesto anteriormente [398], una de las clasificaciones que resultan relevantes al momento de determinar el acceso a los tratamientos de fertilización in vitro es aquella que distingue entre las personas o parejas infértiles que ya han tenido hijos (infertilidad secundaria) y aquellas que nunca los han concebido (infertilidad primaria).

Sobre el particular, esta Corporación considera que, para acceder a los tratamientos de fertilización in vitro, es necesario que la persona con infertilidad que solicite el procedimiento no haya tenido previamente hijos (sean estos procreados naturalmente, concebidos con asistencia científica o adoptivos). Además, se estima necesario que a los pacientes no se les haya practicado previamente un procedimiento de fertilización in vitro.

161. Ahora bien, la Corte Constitucional considera indispensable que se tenga en cuenta una condición adicional [399]: es necesario que la ausencia del procedimiento de fertilización in vitro vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la dignidad humana, los derechos reproductivos, al libre desarrollo de la person alidad, a la vida privada y familiar y a conformar una familia, a la igualdad y, potencialmente, del derecho a la salud.

(…)

Conclusiones (…)

Por ende, corresponde a esta Corporación, en su rol de juez constitucional, garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, lo cual el presente caso, ello implica dotar de contenido las categorías que el Legislador definió para el acceso a tratamientos de reproducción asistida de manera provisional, esto es, hasta que el Gobierno Nacional expida el acto administrativo correspondiente.

214. Para establecer tales requisitos, la Sala evidenció una tensión clara entre varios derechos e

manera provisional, esto es, hasta que el Gobierno Nacional expida el acto administrativo correspondiente.

214. Para establecer tales requisitos, la Sala evidenció una tensión clara entre varios derechos e intereses protegidos por el Constituyente , ante la cual estimó que se requería de fórmulas de solución que permitieran armo nizar y ponderar los aspectos constitucionales en pugna. Por consiguiente, la Corte desarrolló los requisitos contenidos en el artículo 4° de la Ley 1953 de

2019 en los siguientes términos:

(i) Los requisitos de edad, condiciones de salud de la pareja infértil, número de ciclos que deben realizarse (máximo tres), frecuencia y tipo de infertilidad (únicamente primaria) serán determinados por el médico tratante respectivo, de conformidad con los lineamientos previstos por la presente providencia.

(ii) Los requisitos de capacidad económica y vulneración o afectación de los derechos fundamentales deberán ser verificados por la ADRES, hasta tanto el Ministerio de Salud yEXPEDIENTE: 76001-33-33-014-2020-00154-01

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Protección Social dicte la regulación ordenada en el artículo 4º de la Ley 1953 de 2019 y defina la autoridad que debe evaluar que se acrediten tales condiciones.

215. En síntesis, el procedimiento para el acceso a tratamientos de reproducción asistida de a