TA VALL - 76001333301420220301-(17-04-2024)

Santiago de Cali, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Sentencia nro. 071

RADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2022-03-01

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LABORAL

ACCIONANTE: RIGOBERTO LEDEZMA PAZ

vargasypinzonabogados@gmail.com

ACCIONADO: UNIVERSIDAD DEL VALLE

camilo.emura.notificaciones@mca.com.co notificacionesjudiciales.juridica@correounivalle.edu.co notificacionesunivalle@mca.com.co recursos.humanos@univalle.edu.co TEMA: Reconocimiento y pago de los recargos nocturnos y festivos de conformidad con el Decreto 1042 de 1978

DECISIÓN: Confirma la que accede

MAGISTRADO

PONENTE:

Víctor Adolfo Hernández Díaz

I. SINTESIS DE LA DECISIÓN

1. Se confirma la sentencia nro. 239 del 1 8 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Cali que accedió a las pretensiones de la demanda porque la fórmula que aplica la entidad para liquidar los recargos de quienes desempeñan el cargo de celador no responde a los postulados legales aplicables . La jornada ordinaria mensual equivale a 44 horas semanales, que corresponden a 190 horas mensuales y no 220.

II. ANTECEDENTES

II.I La demanda y pretensiones

jornada ordinaria mensual equivale a 44 horas semanales, que corresponden a 190 horas mensuales y no 220.

II. ANTECEDENTES

II.I La demanda y pretensiones

2. La nulidad del oficio SAIA – nro. Radicado 2021-08-31-13621-I del 31 de agosto de 2021 que negó la solicitud de reliquidación de salarios y prestaciones sociales del accionante con base en las horas extras efectivamente laboradas en el cargo de celador.

3. Condenar a la de mandada a reliquidar y pagar los recargos nocturnos, trabajos dominicales y festivos y horas extras y futuras y tomar el número de 190 horas mensuales como factor de fórmula matemática. Reliquidar y pagar la totalidad del reajuste de las prestaciones sociales y los aportes pensionales.

II.II Hechos relevantesRADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2022-00003-01

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4. El accionante está vinculado al servicio de la Universidad Del Valle y ejerce funciones como Celador.

5. Para liquidar el valor de las horas extras y los recargos, la entidad considera su manual de procedimientos que estableció un sistema de liquidación los recargos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos con una jornada laboral de 220 horas mensuales.

6. El 21 de junio de 2021 solicitó la reliquidación de los recargos por horas extras y

nocturnos, dominicales y festivos con una jornada laboral de 220 horas mensuales.

6. El 21 de junio de 2021 solicitó la reliquidación de los recargos por horas extras y demás trabajo suplementario, de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 y que se tenga en cuenta una jornada laboral de 190 horas mensuales.

7. Mediante el acto demandado la entidad negó la solicitud.

II.III Concepto de la violación

8. Sostiene que la entidad demandada obtiene el valor de la hora ordinaria que es requerido para la liquidación del trabajo suplementario sobre una jornada de 220 horas mensuales.

9. Desconoce la normatividad aplicable que indica que la jornada ordinaria de trabajo en el sector público es de 190 horas al mes.

10. Para encontrar el valor de la hora ordinaria la Universidad Del Valle desconoce los conceptos nro. 14181 y nro. 14591 de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública que establecen que para realizar los cálculos correspondientes al trabajo complementario “se debe tener en cuenta el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas”.

11. El no pago de lo rec lamado genera un detrimento en la liquidación de las prestaciones sociales por eso se deben reajustar estos emolumentos y tener en cuenta una jornada laboral de 190 horas mensuales.

II.IV Contestación de la demanda

12. La Universidad Del Valle contestó la demanda. Se opuso a las pretensiones de la demanda , señaló que las liquidaciones efectuadas al accionante siguen los lineamientos normativos del Decreto 4072 de 1978 razón por la cual no hay lugar a efectuar ninguno de los pagos aducidos.

la demanda , señaló que las liquidaciones efectuadas al accionante siguen los lineamientos normativos del Decreto 4072 de 1978 razón por la cual no hay lugar a efectuar ninguno de los pagos aducidos.

13. Advierte que en el caso concreto la discusión se centra en determinar la forma en que se debe liquidar el valor de la hora laboral ordinaria para efectos del pago de trabajo suplementario.

14. Aduce que para determinar el valor de la hora laboral no se pueden des conocer los días de descanso obligatorio que paga el empleador, aunque no se contabilicen dentro de los límites legales de la jornada laboral.RADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2022-00003-01

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15. Sostiene que, en el caso concreto, la jornada laboral de 220 horas mensuales se deriva de los días laborados y l os días de descanso remunerados reconocidos al accionante.

II.V Sentencia de primera instancia

16. El Juzgado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad del acto demandado y ordenó pagar las diferencias en la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas y laboradas en días dominicales y festivos en jornadas diurnas o nocturnas y recargos nocturnos desde el 22 de junio de 2018 liquidadas con el factor hora de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas laboradas de la jornada mensual ordinaria de 190 horas.

diurnas o nocturnas y recargos nocturnos desde el 22 de junio de 2018 liquidadas con el factor hora de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas laboradas de la jornada mensual ordinaria de 190 horas.

17. Ordenó reliquidar las cesantías y aportes a pensión con base en el incremento del valor de las horas extras, del trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna o en días de descanso.

II.VI Recurso de apelación

18. Aduce que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece para las actividades de vigilancia una jornada máxima de 12 horas diarias, sin que exceda un límite de 66 horas a la semana.

19. Sostiene que la ley expresamente permite a los Celadores una jornada semanal de hasta 66 horas, la Universidad ha aplicado la fórmula aritmética para la liquidación y pago de horas extras, divid iendo el valor del salario sobre 220 horas, realizándolo de manera ajustada a la norma y en cumplimiento de los preceptos aplicables, sin que ello haya indicado vulneración legal alguna dentro del marco de la autono mía universitaria que es objetado por la sentencia.

20. No se puede predicar la procedencia de una reliquidación sobre una base de 190 horas que aumentaría el valor de la hora laboral ordinaria y con recargos, pues nunca ha incidido en la cancelación de los salarios de los celadores o del demandante.

21. Señala que a los empleados se les remunera el salario de manera completa sobre un ingreso base que NO varía según las horas laboradas, es decir, que el demandante tiene derecho al reconocimiento del valor íntegr o de su salario así haya laborado o no

21. Señala que a los empleados se les remunera el salario de manera completa sobre un ingreso base que NO varía según las horas laboradas, es decir, que el demandante tiene derecho al reconocimiento del valor íntegr o de su salario así haya laborado o no los 30 días del mes con todo lo que ello implica e incluir descansos, incapacidades, vacaciones, etc., y que la determinación de las horas simplemente permite establecer los recargos a aplicar.

II.VII Actuaciones en segunda instancia

22. Mediante auto nro. 197 del 04 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación. El demandante se pronunció y ratificó su postura frente al caso. El Ministerio público no conceptuó.

III. CONSIDERACIONES

III.I Competencia y límites del recursoRADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2022-00003-01

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23. Conforme a los artículos 153 y 156.3 del CPACA el Tribunal es competente para conocer la controversia planteada en segunda instancia. El análisis se circunscribirá a resolver el objeto de la impugnación.

III.II Caducidad

24. En el presente asunto se demandó la nulidad del acto que negó la reliquidación de salarios y prestaciones. La demanda podía presentarse en cualquier tiempo conforme al literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA.

III.II Problema Jurídico

de salarios y prestaciones. La demanda podía presentarse en cualquier tiempo conforme al literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA.

III.II Problema Jurídico

25. ¿El accionante en calidad de celador del ente universitario, tiene derecho a la reliquidación de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados y que se tomé como base para el cálculo del valor de la hora laboral una jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas mensuales o de 220 horas como lo liquida la entidad demandada?

III.III Tesis de la Sala

26. Se confirma la sentencia de primera instancia porque la fórmula que aplica la entidad accionada, para liquidar los recargos de quienes desempeñan el cargo de celador no responde a los postulados legales aplicables. La jornada ordinaria mensual equivalente a 44 horas semanales corresponde a 190 horas mensuales y no 220.

27. No prospera el motivo de desacuerdo planteado por la entidad que invoca que para el caso de los empleados que desempeñan labores de celadores resulta aplicable el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que establece para las actividades de vigilancia una jornada máxima de 12 horas diarias sin que exceda un límite de 66 horas a la semana, porque este artículo fue modificado por el Decreto 85 de 1986 que estableció que la jornada de trabajo para los celadores corresponde a 44 horas semanales.

28. Lo anterior por el precedente fijado por el H. Consejo de Estado que ha sido claro en advertir que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por el Decreto 1042 de 1978 que aunque es aplicable a los empleados

28. Lo anterior por el precedente fijado por el H. Consejo de Estado que ha sido claro en advertir que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por el Decreto 1042 de 1978 que aunque es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional sus efectos se extienden también a los del orden territorial.

III.IV Marco normativo y jurisprudencial de la jornada ordinaria, trabajo suplementario y horas extras de los empleos de celadores en el nivel territorial

29. En pr ovidencia del 16 de febrero de 2023 1, el Consejo de Estado estudió la normatividad aplicable a la jornada ordinaria de trabajo de los empleos públicos del orden territorial y de manera específica respecto del cargo de celadores.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, M.P. Dr. César Palomino Cortés, expediente 23001233300020150022701.RADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2022-00003-01

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30. Explicó que la sección segunda de esa Corporación a partir de la sentencia del 17 de agosto de 2006 proferida en el expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (562205) “adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978, que, aunque es aplicable a los

1. “adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978, que, aunque es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998”

31. La jornada ordinaria de trabajo para los empleados públicos se encuentra en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978

2 .

32. La jornada ordinaria aplicable a los empleados de vigilancia territorial es la que se aplica al resto de empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, 44 horas semanales.

33. Cualquier hora adicional de ese límite debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los art ículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 19783.

III.V Caso concreto

34. La Sala asume la posición adoptada por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso-administrativa que dejó claro que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978, norma modificada por el Decreto 085 de 1986 que consagró que la jornada ordinaria de los celadores corresponde a 44 horas semanales que corresponden a 190 mensuales.

2 "Artículo 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el

2 "Artículo 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”

Modificado por el Decreto 85 de 1986 que estableció la jornada de trabajo para los celadores de 44 horas semanales, así:

“Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto – Ley 85 de 1986 que modificó el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece la jornada de trabajo para los celadores, en los siguientes términos: “Artículo Primero. A partir de la vigencia del presente Decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” (Subraya de la Sala).

El artículo 3 ibidem, dispuso: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978.”

la Sala).

El artículo 3 ibidem, dispuso: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978.”

Así las cosas, conforme a lo regulado por el Decreto 85 de 1986, la prestación del servicio de los celadores no podía exceder las 44 horas semanales, lo que implica que si se supera este límite debe reconocerse el pago por trabajo suplementario.”

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de septiembre 15 de 2011, exp. 2341-10.RADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2022-00003-01

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35. Se evidencia que l a entidad accionada liquidó los recargos sobre 220 horas mensuales, esto se demuestra con la posición asumida por el comité técnico de la entidad, la contestación de la demanda y el recurso de apelación, donde se ha dejado claro que esa es la jornada laboral sobre la cual se hace el cálculo del valor de la hora ordinaria.

36. La fórmula contiene una inexactitud y ha hecho que el reconocimiento se haga con sumas inferiores a las debidas.

37. En atención a la jurisprudencia pacifica del Consejo de Estado que en este punto especifico ha explicado que el sistema de cálculo válido de la base salarial (salario/hora)

con sumas inferiores a las debidas.

37. En atención a la jurisprudencia pacifica del Consejo de Estado que en este punto especifico ha explicado que el sistema de cálculo válido de la base salarial (salario/hora) para liquidar estos recargos a favor de los empleados cobijados por el Decreto 1042 de 1978 con jornada ordinaria de 44 horas semanales equivale a 190 horas mensuales y no a 220 o 240 horas mensuales.

38. La reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado explica la manera como se calcula el valor base de liquidación de las horas extras y recargos que se rigen con la jornada ordinaria de 44 horas semanales prevista en el Decreto 1042 de 1978, en el que se emplea el denominador constante de 190 horas mensuales, así4:

“El sistema de cálculo empleado por la entidad, sobre 240 horas como de nominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (19 0) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente:

Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 190

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la

administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente:

Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 190

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 (…)

La Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será

4 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00422-01(2929-15), Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS.RADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2022-00003-01

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Pág. 7 de 8 calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de

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Pág. 7 de 8 calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, 190 y no 240.” (Negrillas y subrayas de la Sala)

39. La entidad demandada en el escrito de contestación aceptó que p ara liquidar el número de horas extras y tiempo suplementario se basa en la jornada máxima de 44 horas semanales que arrojan 190 horas en jornada ordinaria y 50 horas extras mensuales.

40. También el manual de procedimientos expedido por la Universidad en 2016 sobre la liquidación de trabajo suplementario, horas extras, y recargos, respecto a la fórmula para establecer el valor de la hora ordinaria para los celadores estipuló que lo hace con fundamento en el Decreto 085 de 1986.

41. La Sala no entiende porque se utiliza como denominador la constante 220 horas mensuales y no 190 horas que resultan de multiplicar el número de horas de la jornada máxima ordinaria (44 horas semanales) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas que tiene un mes 5 o como también lo señala el Consejo de Estado “ las 44 horas define el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes”6.

42. Ahora, se precis a que el actor no discute que la entidad le haya reconocido un número menor de horas extras o trabajo suplementario, sino que al determinar el valor de la hora ordinaria con base en 220 horas mensuales y no de 190 horas mensuales, las

42. Ahora, se precis a que el actor no discute que la entidad le haya reconocido un número menor de horas extras o trabajo suplementario, sino que al determinar el valor de la hora ordinaria con base en 220 horas mensuales y no de 190 horas mensuales, las sumas reconocidas por concepto de horas extras diurnas y nocturnas y trabajo en domingos y feriados fueron inferiores a las debidas.

43. Por lo anterior es procedente el reajuste. Se confirma la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III.VI Condena en costas.

44. Conforme al numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada por resolverse desfavorablemente el recurso de apelación. Conforme a l Acuerdo PSAA16 -10554 vigente desde el 5 de agosto del 2016, se fijaran agencias en derecho equivalente a un

(1) SMLMV.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en n ombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

5 44 x 4.33= 190.52

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas, 13 de abril de 2023, radicado 05001-23-33-000-2017-01115-01.RADICACIÓN: 76-001-33-33-014-2022-00003-01

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FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia nro. 239 del 18 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Cali.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la ENTIDAD DEMANDADA, conforme lo previsto en los artículos 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

Según el Acuerdo PSAA16-10554 vigente desde el 5 de agosto del 2016, se fijan agencias en derecho equivalente a un (1) SMLMV.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previa anotación en el programa “SAMAI”, una vez ejecutoriada la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.