TA VALL - 76001333301520210014801-(03-09-2021)

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, tres (03) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL: TUTELA

ACCIONANTE: EDUARD ANDRES GRAJALES BETANCOURTH

agrajales82@gmail.com

ACCIONADO: COMFENALCO VALLE EPS -COLPENSIONES –

SERVIPODER SEGURIDAD PRIVADA

notificacioneseps@epscomfenalcovalle.com.co notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co servicioalcliente@servigpoder.com.co representantelegal@servigpoder.com.co gerencia@servigpoder.com.co oswalgomo@hotmail.com

MINISTERIO

PÚBLICO:

procjudadm20@procuraduria.gov.co sepatino@procuraduria.gov.co PROCESO: 76001-33-33-015-2021-00148-01

PROVIDENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

TEMA: Pago de incapacidades laborales.

Providencia discutida y aprobada en Sala y Ac ta de la fecha. Convocatoria virtual No. 056 del 03 de septiembre de 2021.

1. OBJETO DE DECISIÓN

Decide la Sala la impugnación presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES contra la Sentencia No. 077 proferida el 09 de agosto de 2021 por el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali que accedió al amparo solicitado.

2. FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA SOLICITUD (AD. 01)

Manifiesta el accionante que el 3 de octubre de 2020 , cuando se dirigía a

del Circuito Judicial de Cali que accedió al amparo solicitado.

2. FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA SOLICITUD (AD. 01)

Manifiesta el accionante que el 3 de octubre de 2020 , cuando se dirigía a laborar, perdió el control de su motocicleta en la que se transportaba para dirigirse hacia su trabajo y sufrió un accidente que le ha generado unas incapacidades por parte de su EPS, que no han sido pagadas.

Pese a poner el suceso en conocimiento de los supervisores, éstos no dejaron constancia alguna al respecto, para haber determinado que el hecho se enmarca como un accidente laboral.

Expresó que le han concedido incapacidades que superan los 180 días, suscitando controversia entre la EPS y la AFP para su reconocimiento y a la fecha le adeudan las siguientes incapacidades:

1. Del 23 de abril al 22 de mayo de 2021, incapacidad No. 9936-0

2. Del 23 de mayo al 21 de junio de 2021, incapacidad No. 9936-1

3. Del 22 de junio al 21 de julio de 2021, incapacidad No. 9936-2 y;

4. Del 22 de julio al 08 de agosto de 2021, incapacidad No. 9936-3.

Señala que al supera r los 180 días iniciales de incapacidades la AFP Colpensiones a través de oficio BZ2021_6288027 -1392372 de junio 11 de 2021, le informó no haber recibido el concepto favorable de rehabilitación

Por su parte la EPS Comfenalco Valle de la gente, le indicó q ue el 16 de febrero de 2021, mediante radicado No. 20210022712 oficio CL62035

2021, le informó no haber recibido el concepto favorable de rehabilitación

Por su parte la EPS Comfenalco Valle de la gente, le indicó q ue el 16 de febrero de 2021, mediante radicado No. 20210022712 oficio CL62035 dirigido a la doctora Piedad Celia Cardona Pérez, Directora de oficina de lapágina 2

Medio de Control: Tutela

Accionante: Eduard Andrés Grajales Betancourth Accionado: Comfenalco EPS y Otros Radicado N° 76 001 33 33 013 2021 00148 01

Sentencia de segunda instancia

AFP Colpensiones sucursal Cali, remitió el concepto de rehabilitación integral favorable, sin embargo la AFP Colpensiones manifiesta no haberlo recibido.

3. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS.

Seguridad social, mínimo vital.

4. PRETENSIONES

Se ordene a la s accionadas a reconocer y pagar las incapacidades adeudadas por el periodo comprendido entre el 23 de abril de 2021al 08 de agosto de 2021.

5. CONTESTACIÓN

5.1. COLPENSIONES (AD.05)

Manifiesta como argumentos de defensa que el accionante con radicado de fecha 01 de junio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de incapacidades, s in embargo, que revisada la documentación se pudo establecer que la EPS no ha radicado concepto de rehabilitación, necesario para el estudio de reconocimiento y pago de incapacidades , por lo que la entidad no vulnera los derechos fundamentales invocados por la parte accionante.

Indica que la acción de tutela, es un mecanismo residual que no puede ser

para el estudio de reconocimiento y pago de incapacidades , por lo que la entidad no vulnera los derechos fundamentales invocados por la parte accionante.

Indica que la acción de tutela, es un mecanismo residual que no puede ser elegido al arbitrio por los ciudadanos y por lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, solo será procedente cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial, y excepcionalmente a pesar de existir, cuando sea utilizada para evitar un perjuicio irremediable.

Que cuando se trata de pago de prestaciones económicas, la acción de tutela se torna improcedente, ya que esta no está instituida para resolver cuestiones litigiosas, sino por el contrario para proteger derechos fundamentales.

Señala que si bien es cierto Colpensiones est á a cargo del pago de incapacidades por enfermedad general o accidente de origen común, hasta por 360 días calendario, adicionales a los primeros 180 días reconocidos por su Entidad Promotor a de Salud (EPS), según lo establecido en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 , que no se ha hecho, pues es obligación de la entidad promotora de salud emitir y enviar concepto de rehabilitación antes del día 150 de incapacidad a la administradora del fondo de pensiones, pues de no hacerlo deberá cancelar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los 180 días, hasta cuando se emita y comunique a la Administradora el correspondiente concepto. Teniendo en cuenta lo anterior solicitó que niegue la tutela por improcedente.

5.2. SERVIGPODER (AD. O6)

hasta cuando se emita y comunique a la Administradora el correspondiente concepto. Teniendo en cuenta lo anterior solicitó que niegue la tutela por improcedente.

5.2. SERVIGPODER (AD. O6)

Manifiesta que el accionante fue vinculado laboralmente el 03 de septiembre de 2020 en el cargo de vigilante, que luego del proceso de sel ección fue vinculado al si stema de seguridad social (EPS Comfenalco EPS, Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y Axa Colpatria como ARL)página 3

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Accionante: Eduard Andrés Grajales Betancourth Accionado: Comfenalco EPS y Otros Radicado N° 76 001 33 33 013 2021 00148 01

Sentencia de segunda instancia

Que el día 03 de octubre de 2020 reporta accidente de tránsito, en vehículo tipo motocicleta de propieda d del trabajador, encontrándose en el desplazamiento desde su lugar de residencia hasta el sitio de trabajo denominado BODEGA ON24.

Indica que por tratarse de un accidente en su vehículo particular y según lo preceptuado en el artículo 3 de la Ley 1562 de 2012, será un accidente de origen común del que responderán la EPS o el fondo de pensiones según corresponda.

Manifiesta que una vez se tuvo conocimiento del accidente por parte la empresa, se le hizo el respectivo acompañamiento en la rehabilitación, cumpliendo con todas las obligaciones.

Que la empresa cumplió con la obligación previa radicación de la incapacidad, el reconocimiento y pago de las respectivas incapacidades, hasta cuando se completaron 180 días continuos de la misma, registrando

cumpliendo con todas las obligaciones.

Que la empresa cumplió con la obligación previa radicación de la incapacidad, el reconocimiento y pago de las respectivas incapacidades, hasta cuando se completaron 180 días continuos de la misma, registrando como último pago e l 30 de abril de 2021, en proporción a los días al momento de cumplir 180 días.

Que una vez tuvieron conocimiento del concepto favorable de rehabilitación del trabajador, se le puso en conocimiento indicándole el procedimiento a seguir, pasados los primeros 180 días en forma continua y por el mismo diagnóstico.

Finalmente indica que quien le esta vulnerado los derechos al accionante, es Colpensiones y es esa la entidad quien le debe el reconocimiento y pago de las incapacidades pretendidas.

5.3 COMFENALCO EPS (AD.07)

Realizó una relación respecto a las incapacidades otorgadas al accionante, indicando que las debe tramitar el empleador, no el trabajador, mediante radicación o transcripción.

Allega soporte de CRH favorable y notificación realizada a Colpensiones el pasado 17 de febrero de 2021, en el que se indica que para el reconocimiento de certificado médico y pago de prestacione s económica por incapacidad temporal posterior al día 180 e inferior al día 540 acumulados, el único requisito para la EPS es la emisión y envío del concepto de rehabilitación favorable.

Indica que el pago de las incapacidades objeto de la presente acción de tutela corresponde al fondo de pensiones realizar su corr espondiente pago, sin interponer trabas administrativas.

Que la situación de pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social debe estar al día (Sin Mora), por la totalidad de los trabajadores y la totalidad

corresponde al fondo de pensiones realizar su corr espondiente pago, sin interponer trabas administrativas.

Que la situación de pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social debe estar al día (Sin Mora), por la totalidad de los trabajadores y la totalidad de días cotizados, a la fecha de inicio de cada incapacidad y hasta un año anterior a esta; el pago posterior de los aportes con sus respectivos intereses, la entrega de Paz y Salvo por área financiera de la EPS, no genera como resultado el reconocimiento de las prestaciones económicas.

Aduce q ue en materia de tutela, la jurisdicción constitucional debe pronunciarse sobre controversias de orden estrictamente constitucional y que por lo tanto, resultan ajenas a la misma discusiones de índole económica, las cuales, presentan instru mentos procesales propios parapágina 4

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su trámite y resolución , por lo que solicita que se declare improcedente la acción de tutela, por no cumplirse con los requisitos de procedibilidad, en concreto, con el requisito de subsidiariedad por existir mecanismos alternativos de defensa judicial eficaces e idóneos para reclamación de la presente situación y por evidenciarse la ausencia de un perjuicio irremediable.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (AD. 08)

El Juzg ado Quince Administrativo Oral del Circuito de Cali , mediante

presente situación y por evidenciarse la ausencia de un perjuicio irremediable.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (AD. 08)

El Juzg ado Quince Administrativo Oral del Circuito de Cali , mediante sentencia No. 077 del 09 de agosto de 2021, accedió a la protección de los derechos fundamentales deprecados, tras considerar que de las pruebas allegadas al proceso es claro que Comfenalco EPS cumplió con el deber de remitir el concepto favorab le de rehabilitación del accionante a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, así se desprende de la constancia de envío por email que obra en los anexos de la contestación, es decir, que la obligación de reconocer y pagar esos dineros desde el día 181 en adelante y hasta el día 540 debe asumirlo Colpensiones y no imponerle al usuario una carga que no debe soportar.

6. IMPUGNACIÓN (AD. 10)

La accionada presenta escrito de impugnación en el que insiste en que no ha recibido por parte de la EPS concepto favorable de rehabilitación ; al verificar la motiva del fallo de tutela NO se registra el radicado asignado por medio del cual la EPS lo remitió y/o prueba que demuestre lo contrario, demostrando que no se radicó de manera efectiva.

Respecto a los trámites misionales administrados por Colpensiones relacionados con solicitudes de prestaciones económicas, novedades de nómina de pensionados, pagos de subsidios de incapacidad así como valoración de la pérdida de capacidad laboral, traslado de concepto de rehabilitación, entre otros, deberán radica rse en los puntos de atención al

nómina de pensionados, pagos de subsidios de incapacidad así como valoración de la pérdida de capacidad laboral, traslado de concepto de rehabilitación, entre otros, deberán radica rse en los puntos de atención al ciudadano PAC, de acuerdo a los horarios estipulados por la Entidad dentro del marco de la emergencia sanitaria; teniendo en cuenta que estas solicitudes requieren de unas validaciones tendientes a evitar alguna suplantación o cualquier riesgo que afecte el reconocimiento de un derecho económico.

Teniendo con lo anterior que, Colpensiones ha obrado hasta la fecha de forma responsable y en derecho, por lo que la obligac ión de pagar incapacidades es por parte de la EPS COMFENALCO y se extenderá hasta el momento, en que de manera formal, remita al fondo de pensiones el Concepto de Rehabilitación –CRE favorable; así las cosas, Colpensiones no puede responder por las incapac idades solicitadas en el presente tramite, ya que hasta la fecha no se registra que la EPS haya cumplido con su obligación, tal como lo señala la ley.

Finalmente solicita se revoque el fallo de primera instancia, como quiera que la tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6º del Decreto 2591 de 1991, así como tampoco se demostró que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamos por el accionante ya que está actuando conforme a derecho.página 5

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Accionante: Eduard Andrés Grajales Betancourth Accionado: Comfenalco EPS y Otros Radicado N° 76 001 33 33 013 2021 00148 01

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7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1. Competencia

Accionado: Comfenalco EPS y Otros Radicado N° 76 001 33 33 013 2021 00148 01

Sentencia de segunda instancia

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1. Competencia

El Tribunal es competente para conocer de la impugnación de la sentencia proferida en primera instancia, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

7.2. Procedibilidad de la acción de tutela

7.2.1. Legitimación activa

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundam entales. En esta oportunidad, el señor Eduard An drés Grajales Betancourth , actúa en nombre propio y en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se encuentra legitimado para presentar el mecanismo de amparo.

7.2.2. Legitimación pasiva

Las entidades demandadas están legitimadas como parte pasiva dentro del proceso, toda vez que se le s atribuye la vulneración de la prerrogativa constitucional.

7.3. Problema Jurídico

¿se encuentra demostrado que la eps remitió el concepto de rehabilitación favorable del accionante? En caso afirmativo ¿ Vulnera la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del señor Eduard Andrés Grajales Betancourth, al no cancelar las incapacidades emitidas por el médico tratante a partir del día 181?

7.4. Tesis de la Sala Mixta de Decisión.

seguridad social del señor Eduard Andrés Grajales Betancourth, al no cancelar las incapacidades emitidas por el médico tratante a partir del día 181?

7.4. Tesis de la Sala Mixta de Decisión.

La Sala confirmará la sentencia impugnada, teniendo en cuenta que se encuentra demostrado que la EPS Comfenalco Valle, cumplió con el envío del concepto de rehabilitación a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, por lo que es ésta la encargada del pago de las incapacidades reclamadas por el accionante.

Para soportar esta decisión se abordarán los siguientes temas : i) procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales de conformidad con la Jurisprudencia Constitucional; ii) El concepto de rehabilitación; iii) los derechos fundamentales vulnerados, y iv) el caso concreto.

7.4.1. Procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales de conformidad con la Jurisprudencia Constitucional.

De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política de 1991 la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando resulten vulneradospágina 6

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Accionante: Eduard Andrés Grajales Betancourth Accionado: Comfenalco EPS y Otros Radicado N° 76 001 33 33 013 2021 00148 01

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o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en determinados casos.

Radicado N° 76 001 33 33 013 2021 00148 01 Sentencia de segunda instancia

o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en determinados casos.

Esta acción es de carácter residual y subsidiario, sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente, idóneo, que le permita al actor solicitar ante los jueces ordinarios la protección de sus derechos; salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable que debe aparecer acreditado en el proceso el cual ha reiterado la H. Corte Constitucional debe ser inminente y grave1. De allí que, las medidas para evitar su consumación obedezcan a los criterios de urgencia e impostergabilidad2.

Previamente la misma Alta Corporación3 ya se había pronunciado sobre el requisito de subsidiaridad en los casos específicos de incapacidades laborales, así:

“3.3. Por eso, la Corte ha insistido ampliamente en que el examen de subsidiariedad de la acción constitucional debe establecerse a partir de un análisis exhaustivo del panorama fáctico que sustenta la pretensión de amparo. La edad, el estado de salud, las condiciones económicas y la forma en que está integrado el grupo familiar de quien reclama la protección son algunos de los aspectos relevantes a la hora de determinar si debe acudir al juez laboral o si, en realidad, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se prolongue injustificadamente.4

3.4. Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener

dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se prolongue injustificadamente.4

3.4. Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.5

1 Inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente (…) se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética." Y Grave: “(…) gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas”. Desde Sentencia Timportancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas”. Desde Sentencia T225 de 1993. 2 Respecto de la urgencia precisó la Corte desde sus inicios que: “(…) hay que instar o precisar (…) su pronta ejecución o remedio”. Las medidas urgentes deben adecuarse a la inminencia del perjuicio y a las circunstancias particulares del caso. Y en cuanto a la impostergabilidad ha referido que “l as medidas de protección “(…) deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable”. Sentencias T225 de 1993, T-107 de 2017, T064 de 2017, entre otras. 3 T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 4 Cfr. Sentencia T-721 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas 5 Al respecto, indica la sentencia T311 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández, que“el no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”. La sentencia C-065 de 2005 se pronunció en el mismo sentido, al explicar que el derecho al trabajo en

obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”. La sentencia C-065 de 2005 se pronunció en el mismo sentido, al explicar que el derecho al trabajo en condiciones dignas implica, además de la posibilidad de trabajar, la de “no verse forzado a laborar cuando las condiciones físicas no le permitan al trabajador seguir desempeñándose en su labor”. Advirtió el fallo, entonces, que permitirle al trabajador hacer un receso en sus labores por razones de salud, sin asegurarle una remuneraciónpágina 7

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3.5. Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irrem ediable o si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto.

En cualquiera de esas hipótesis, la acción de tutela procederá, para remover los obstáculos que enfrentan qu ienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la

En cualquiera de esas hipótesis, la acción de tutela procederá, para remover los obstáculos que enfrentan qu ienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía de l derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales.”

En otro pronunciamiento sostuvo que “…durante los periodos en los cuales un trabajador no se encuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las labores que le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento de incapacidades constituye como una garantía de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna. De allí, que la Corte reconozca que sin dicha prestación, se presume la vulneración de los derechos en mención6; en la misma decisión y en virtud de la entrada en vigencia del decreto 2943 de 20137, estableció, respecto del régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común, las siguientes fases y responsables, así:

Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 20138 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 20139 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 200510 Día 541 en adelante EPS11 Artículo 67 de la Ley 1753 de 201512

Sin embargo, existe una excepción a la regla sobre el periodo 3 que se

200510 Día 541 en adelante EPS11 Artículo 67 de la Ley 1753 de 201512

Sin embargo, existe una excepción a la regla sobre el periodo 3 que se concreta en el hecho de que “el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal,

equivalente a la que obtendría de estar en pleno uso de sus facultades físicas equivale a forzarlo a trabajar en condiciones contrarias a la dignidad humana. Sobre el mismo asunto pueden revisarse, también, las sentencias T-404 de 2010, M.P. María Victoria Calle y T-154 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas. 6 T200 de 2017 (M.P (E) José Antonio Cepeda Amarís. 7 Por el cual se modifica el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 (Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral.) 8 Ibídem 9 Ibídem 10 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. 11 La EPS podrá perseguir el pago de dichas incapacidades ante la Entidad Administradora de los Recursos del

organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. 11 La EPS podrá perseguir el pago de dichas incapacidades ante la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. 12 Artículo que no fue derogado por la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 20182022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.página 8

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con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto13. (Subraya la Sala).

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente.

7.4.2 El concepto de rehabilitación

El inciso sexto del artículo 142 del decreto 019 de 201214 dispone:

“(…) Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de c umplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto res pectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio

trabajador a quien se le expida el concepto res pectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. (Resalta la Sala).

Entonces, las EPS deberán cumplir con la emisión del concepto de rehabilitación, sea favorable o desfavorable antes del día 120 de la incapacidad temporal y remitirlo al fondo de pensiones antes del día 150. De no cumplir, a título de sanción, asumirán de sus propios recursos el pago de las incapacidades que superen el día 181. Lo anterior, “…constituye una excepción a la regla de que las incapacidades que superen el día 181 y hasta el día 540 corren por cuenta del fondo de pensiones.”15

Ahora, en el caso de que el concepto de rehabilitación se haya expedido de manera extemporánea, la H. Corte Constitucional 16 se ha pronunciado de la siguiente manera:

“Las EPS incurren en la sanción prevista en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 cuando expiden el concepto de rehabilitación de forma extemporánea y, en consecuencia, deben cancelar las incapacidades que se generen durante el retardo, con sus propios recursos.

Según las incapacidades médicas anexadas a la acción de tutela y el pago de las mismas por parte de la EPS, los primeros 120 17 tuvieron lugar entre el 09 de abril de 2012 y noviembre del mismo año y el dictamen únicamente fue proferido en 2014, es decir, dos años después de la primera incapacidad.

las mismas por parte de la EPS, los primeros 120 17 tuvieron lugar entre el 09 de abril de 2012 y noviembre del mismo año y el dictamen únicamente fue proferido en 2014, es decir, dos años después de la primera incapacidad. En consecuencia, es claro que hay lugar a aplicar la sanción establecida en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2