TA VALL - 76001333301620200014402-(15-03-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA TRANSITORIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

PROCESO: 76001-33-33-016-2020-00144-02

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: DABNY ALEJANDRA LONDOÑO ZAPATA

Apoderado: Alexander Quintero Penagos

aqp323@yahoo.com

DEMANDADO: RAMA JUDICIALDIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

dsajclinotif@cendoj.ramajudicial.gov.co

ASUNTO: BONIFICACIÓN JUDICIAL COMO FACTOR

SALARIAL

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA EUGENIA CLAVIJO ARISTIZÁBAL

Santiago de Cali, quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

La Sala decide la impugnación presentada por la demandada contra la sentencia No. 374 del 27 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Administrativo Transitorio de Cali, que resolvió:

“PRIMERO: INAPLICAR por inconstitucional la expresión “ y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1° del Decreto 383 de 2013 y demás Decretos que lo modifiquen y sustituyan, y en su lugar, se aplican el preámbulo y los artículos 1,

contenida en el artículo 1° del Decreto 383 de 2013 y demás Decretos que lo modifiquen y sustituyan, y en su lugar, se aplican el preámbulo y los artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Política y el principio constitucional de equidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. DESAJCLR19-5967 del 30 de mayo de 2019 y del acto administrativo presunto por la ausencia de respuesta al recurso de apelación interpuesto, los cuales negaron el reconocimiento con carácter salarial y prestacional de la bonifi cación judicial contemplada en el Decreto 383 de 2013.

TERCERO: DECLARAR que en el presente caso NO operó la prescripción trienal de los derechos laborales, conforme se expuso en las consideraciones de esta providencia.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la entidad demandada, a reliquidar y pagar en favor de la señora DABNY ALEJANDRA

LONDOÑO ZAPATA, identificada con CC. No. 1.144.091.917, todas sus prestaciones sociales, como primas, vacaciones, cesantí as, intereses a las cesantías, bonificaciones, a partir de la fecha en que sean exigibles, atendiendo los periodos estrictamente laborados, así como también las prestaciones queProceso: 76001-33-33-016-2020-00144-02

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se causen en adelante, incluyendo en su base de liquidación el valor correspondiente de la bonificación judicial, creada mediante el Decreto 383 de 2013 y demás normas que lo modifiquen o sustituyan, como factor salarial.

QUINTO: ORDENAR a la entidad demandada dar cumplimiento a esta sentencia de conformidad con los artículos 192 a 195 del CPACA, ajustando el valor que resulte a su cargo aplicando para el efecto la siguiente formula:

R = Rh x índice final / índice inicial

Si existieran valores sobre los cuales no se aportó a la seguridad social, la entidad podrá realizar los respectivos descuentos en la proporción que le corresponda a la parte demandante.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: NEGAR la condena en costas conforme lo expuesto en la presente providencia.

(…)”.

1. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones

La señora DABNY ALEJANDRA LONDOÑO ZAPATA presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación, Rama Judicial , con las siguientes pretensiones:

“Primero. - Que se inaplique la frase “Y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones”, registrada en el artículo 1 del decreto 383 de 2013.

Segundo. - Que se declare la nulidad del acto administrativo con resolución No.

para la base de cotización al sistema general de pensiones”, registrada en el artículo 1 del decreto 383 de 2013.

Segundo. - Que se declare la nulidad del acto administrativo con resolución No. DESAJCLR19-5967 de mayo 30 de 2019.

Tercero. - Que se declare la configuración del acto administrativo negativo y que se declare la nulidad del mismo producto del recurso de apelación interpuesto contra la resolución No. DESAJCLR19-5967 de mayo 30 de 2019.

Cuarto. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓN, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE LA RAMA JUDICIAL, reconocer que la bonificación judicial que percibe el actor constituye factor s alarial, para liquidar todas las prestaciones sociales actualmente por él devengadas y las que se causen a futuro y como consecuencia se le pague a mi mandante el producto de la reliquidación de todas sus prestaciones debidamente indexadas desde el 1 de enero de 2013 y hasta que se haga efectivo el reconocimiento y pago total de la obligación (…)”.Proceso: 76001-33-33-016-2020-00144-02

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1.2 Hechos probados1

Del expediente se extraen los siguientes hechos relevantes:

1. La demandante ha sostenido una relación legal y reglamentaria de carácter laboral con la Rama Judicial. El 06 de mayo de 2019, la demandante solicitó el reconocimiento de

Del expediente se extraen los siguientes hechos relevantes:

1. La demandante ha sostenido una relación legal y reglamentaria de carácter laboral con la Rama Judicial. El 06 de mayo de 2019, la demandante solicitó el reconocimiento de la bonificación judicial (contenida en el Decreto 0383 de 2013), como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales - Primas de Navidad, Bonificación por Servicios Prestados, Productividad, Prima de Vacaciones, Cesantías e Intereses a las

Cesantías.

2. A través de la Resolución No. DESAJCLR19-5967 del 30 de mayo de 2019 , la Rama Judicial negó el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial.

3. Ante la negativa, el 07 de junio de 2019 la demandante presentó recurso de apelación contra la Resolución No. DESAJCLR17-2976, quedando este último sin resolver, lo que dio lugar al acto ficto o presunto que aquí se demanda.

4. La entidad demandada aportó el expediente administrativo de la parte demandante, dentro del cual obra, entre otros documentos, certificación de cargos desempeñados , Régimen Salarial y el agotamiento del procedim iento administrativo frente a la Resolución No. DESAJCLR17-2976 del 06 de octubre de 20172.

5. Por Auto Interlocutorio No. 445 del 10 de junio de 202 2, el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Cali, avocó el conocimiento del proceso y admitió la demanda.

6. Mediante Auto Interlocutorio No. 49 del 27 de febrero de 2023, el Juzgado de primera

Transitorio del Circuito Judicial de Cali, avocó el conocimiento del proceso y admitió la demanda.

6. Mediante Auto Interlocutorio No. 49 del 27 de febrero de 2023, el Juzgado de primera instancia, fijó el litigio, incorporó al expediente las pruebas aportadas y anunció sentencia anticipada, con la que finalizó la instancia.

7. Se aportó certificado laboral expedido el 17 de marzo de 2023 en el que se indica que

la demandante, identificada con CC No. 1.144.091.917, se encuentra vinculad a a la entidad, pertenece al régimen salarial acogido y desde 03 de octubre de 2016 ha percibido la bonificación judicial , conforme certificación expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali – Valle del Cauca3.

1 Índice 3 de la segunda instancia en la plataforma Samai. 2 Índice 17 SAMAI Juzgado Transitorio. 3 índice 17 Samai Juzgado Transitorio, Descripción documental: 20_760013333016202000144002RECEPCIONMEMOR20230317112957Proceso: 76001-33-33-016-2020-00144-02

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1.3 Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante argumentó que, por el proceder de la administración, fueron

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1.3 Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante argumentó que, por el proceder de la administración, fueron vulnerados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 9, 13, 25, 29, 53, 55, 83, 93, 209 y 228 de la CP; las leyes 50 de 1990 y 4 de 1992; la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) y los convenios 095, 100, 111 y 151 de la OIT entre otros.

De igual manera, concretó como concepto de violación que la bonificación judicial es constitutiva de factor salarial para liquidar y pagar las demás prestaciones sociales que percibe el actor y que , al negar su carácter retributivo al trabajo, le impide a la parte demandante el mejoramiento de sus condiciones económicas.

Indicó que existió una interpretación errada de la norma por parte de la entidad demandada, pues no tuvo en cuenta que la naturaleza de la bonificación judicial se originó con ocasión de la retribución directa del servicio, en respuesta a la recuperación del poder adquisitivo de los salarios que devengaban los funcionarios de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, además del reconocimiento del derecho a la nivelación de la remuneración.

1.4 Sentencia de primera instancia4

El Juzgado Administrativo Transitorio de Cali accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

Que la parte actora devengó la bonificación judicial, como remuneración mensual y periódica, pero que dicha prestación no se tiene en cuenta como factor salarial para la

fundamento en las siguientes consideraciones:

Que la parte actora devengó la bonificación judicial, como remuneración mensual y periódica, pero que dicha prestación no se tiene en cuenta como factor salarial para la liquidación de todas las prestaciones sociales, tal como se desprende de los actos administrativos acusados y de la contestación de la demanda.

Que la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, ejercida a través de lo consignado en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013, configuró una actuación contraria a la CP, a la ley, la jurisprudencia y a las demás normas de mayor fuerza vinculante. Por ende, ordenó la inaplicación de la frase «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del artículo 1º del Decreto 383 de 2013.

Consideró pertinente la reliquidación y reajuste de las prestaciones sociales de la parte demandante con la inclusión de la bonificación judicial, pues es una remuneración habitual y periódica —percibida como contraprestación a los servicios prestados— y que forma parte del salario, pero con los descuentos de ley respecto de los valores que reciba la parte

4 Índice 3 de la segunda instancia visible en la plataforma Samai.Proceso: 76001-33-33-016-2020-00144-02

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demandante con motivo de la reliquidación del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, incluyendo la bonificación judicial.

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demandante con motivo de la reliquidación del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, incluyendo la bonificación judicial.

Además, señaló que no operó la prescripción trienal, porque la demandante ingresó a la Rama Judicial el 03 de octubre de 2016 y reclamación administrativa fue elevada 06 de mayo de 2019.

Por último, ordenó indexar las diferencias generadas a su favor por aplicar la bonificación como factor salarial.

1.5 Términos de la apelación

La entidad demandada solicitó que se revoque la sentencia y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Que los actos administrativos demandados no se expidieron con desviación de poder o violando las normas superiores, pues se limitaron a cumplir un deber legal (principio de legalidad) consignado en el artículo 1º del Decreto 0383 de 2013 que establece qu e la bonificación judicial «constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud».

Que atribuirle carácter salarial a la bonificación judic ial conlleva un riesgo a la estabilidad financiera, pues afectaría la sostenibilidad fiscal cubrir costos no calculados para el pago del recurso humano, ya que la ordenación del gasto obedece al cumplimiento de los parámetros consignados en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996

Que el Decreto 0383 de 2013 tiene presunción de legalidad, pues no ha sido anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa.

parámetros consignados en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996

Que el Decreto 0383 de 2013 tiene presunción de legalidad, pues no ha sido anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa.

Que el Gobierno Nacional al expedir los decretos salariales no desconoció o lesionó los derechos reclamados, pues la Bonificación Judicial, reglada en el Decreto 0383 de 2013 , fue el resultado de una reclamación salarial a través del paro judicial que, hasta ese momento, era una mera expectativa o esperanza de obtener un derecho, susceptible de ser modificado discrecionalmente por el ejecutivo.

Que la bonificación judicial encuadra con la definición de salario determinada por el Decreto 1042 de 1978.

Que los pagos pueden ser habituales, pero esa circunstancia, por sí sola, no implica que se puedan tener en cuenta en la base de liquidación de las prestaciones sociales y demásProceso: 76001-33-33-016-2020-00144-02

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emolumentos laborales que percibe el empleado, pues el legislador tiene la fac ultad de determinar qué pago se incluye o no en la base de liquidación de otros factores. Lo anterior, es ratificado, en criterio de la apelante, en las sentencias emitidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

1.6 Trámite en segunda instancia

En segunda instancia, el proceso se sometió a reparto el 27 de febrero de 20245 y el 5 de

Constitucional y el Consejo de Estado.

1.6 Trámite en segunda instancia

En segunda instancia, el proceso se sometió a reparto el 27 de febrero de 20245 y el 5 de marzo de 20246 se admitió el recurso de apelación y se informó a las partes que podrían pronunciarse sobre él, hasta su ejecutoria.

Según consta en el aplicativo Samai, las partes no se pronunciaron, ni solicitaron pruebas que amerite el traslado para alegar de conclusión. El Ministerio Público no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia

Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Cali.

2.2 Problema jurídico

La Sala debe determinar si hay lugar a confirmar la sentencia recurrida , que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados e inaplicó la expresión del artículo 1° del Decreto 383 de 2013 que limitaba adoptar la bonificación judicial como factor salarial o sí, en los términos de la impugnación, se debe revocar dicha providencia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Para resolver el problema jurídico se analizará: (i) el marco normativo y jurisprudencial de la bonificación judicial y (ii) el caso concreto (iii) El principio de sostenibilidad fiscal.

2.2.1 El marco normativo y jurisprudencial de la bonificación judicial

El literal e), numeral 19, del artículo 150 de la CP estableció que corresponde al legislador

2.2.1 El marco normativo y jurisprudencial de la bonificación judicial

El literal e), numeral 19, del artículo 150 de la CP estableció que corresponde al legislador dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

5 Índice 2 de la segunda instancia, visible en la plataforma Samai. 6 Índice 4 de la segunda instancia, visible en la plataforma Samai.Proceso: 76001-33-33-016-2020-00144-02

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En desarrollo de ese mandato se expidió la Ley 4 de 1992 que, de acuerdo con el Consejo de Estado (2022)7, tenía como eje central lograr una nivelación adecuada de los salarios del sector judicial, ante la falta de proporcionalidad salarial entre los magistrados de las altas cortes con el resto de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. Por ende, dijo que se incluyó el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 que establece:

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.

Así las cosas, de acuerdo a las normas generales de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional

funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.

Así las cosas, de acuerdo a las normas generales de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 0383 de 2013 con el que se creó para los servidores de la Rama Judicial —a los que se les aplica el régimen salarial y prestacional contemplado en el Decreto 53 de 1993 y 875 de 2012 — una bonificación judicial reconocida mensualmente y que «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud». Agregó que dicha bonificación judicial se reconocería a partir del 1º de enero de 2013 y mientras el servidor público permanezca en servicio.

Por su parte, el artículo 2 del Decreto 0 383 de 2013 precisó que, para los funcionarios y empleados de la Fiscalía que no optaron por el régimen salarial y prestacional contenido en el Decreto 53 de 1993 , sino que continúan con el régimen anterior, podrán recibir la bonificación judicial, a título de diferencia, si a partir del año 2013 su ingreso total anual es inferior al ingreso anual, más la bonificación judicial, de los que ejercen el mismo empleo.

Sin embargo, el Consejo de Estado (2022)8, respecto de lo consignado en el artículo 2 del Decreto 0383 de 2013, no encontró justificación para que a los funcionarios y empleados no acogidos al Decreto 53 de 1993 se les liquide de forma anual la diferencia existente entre ellos y los que perciban la bonificación judicial, pues consideró que debe existir una igualdad

no acogidos al Decreto 53 de 1993 se les liquide de forma anual la diferencia existente entre ellos y los que perciban la bonificación judicial, pues consideró que debe existir una igualdad en el trato con los acogidos al pagarla, esto es, liquidar la diferencia pero de forma mensual, de tal manera que al ser periódica y permanente constituya factor salarial. De igual manera, aclaró que lo que perciban los funcionarios y empleados no acogidos tendrá como límite lo que reciban de forma mensual los acogidos al Decreto 53 de 1993 y las normas que lo modifiquen o complementen.

De otra parte, precisó que el Gobierno Nacional, con la creación de la bonificación judicial en los términos del artículo 1º del Decreto 0 383 de 2013, se apartó del marco de la Ley 4 de 1992 que dispuso la nivelación o reclasificación de los empleados pertenecientes a la

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 6 de abril de 2022, Radicación: 76001233300020180041401 (0470-2020). 8 Consejo de Estado, Sección Segu nda, Sentencia del 6 de abril de 2022, Radicación: 76001233300020180041401 (0470-2020).Proceso: 76001-33-33-016-2020-00144-02

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Rama Judicial, pues la aplicación de esas figuras conlleva un reajuste salarial, pero el ejecutivo creó la bonificación con carácter salarial restringido a las cotizaciones de salud y

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Rama Judicial, pues la aplicación de esas figuras conlleva un reajuste salarial, pero el ejecutivo creó la bonificación con carácter salarial restringido a las cotizaciones de salud y pensión. Lo anterior, porque la potestad legislativa radica en el Congreso y él, mediante la ley marco (Ley 4 de 1992), fij ó los objetivos y criterios que deben guiar al ejecutivo en la expedición de un determinado régimen salarial o prestacional.

Concluyó que al apartarse el Decreto 0 383 de 2013 de los límites fijados por el legislador procede su inaplicación, pues la bonificación judicial no debió sustraerse como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados, ya que se recibe de forma continua, permanente y en retribución al trabajo.

También precisó que existe una línea jurisprudencial pacífica creada por los jueces y magistrados de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que desarrolló el carácter salarial de la bonificación a partir del concepto de salario (lo recibido p or el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio prestado, reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador), la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, de conformidad con lo prescrito por la ley laboral y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

2.2.2 Caso concreto

2.2.2.1 Principio de legalidad, y el presunto desconocimiento de la discrecionalidad del legislador para determinar qué constituye o no salario.

2.2.2 Caso concreto

2.2.2.1 Principio de legalidad, y el presunto desconocimiento de la discrecionalidad del legislador para determinar qué constituye o no salario.

La entidad demandada afirmó que los actos administrativos demandados se limitaron a cumplir lo prescrito en el artículo 1º del Decreto 0383 de 2013.

No obstante, la Sala considera que dicha norma —y los decretos que la modificaron — restringen la bonificación judicial como factor salarial, pues la limitó para las cotizaciones a salud y pensión y, de paso, contrarió lo consignado en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al dejar de lado el reajuste salarial que conlleva la nivelación de los empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, atendiendo criterios de equidad.

Es de resaltar que, en los términos del parágrafo del a rtículo 14 de la Ley 4 de 1992, el carácter salarial de la bonificación judicial es un asunto de reserva legal, por lo que la regulación de los factores salariales es de libre configuración del legislador, pero no para el ejecutivo, que está supeditado a los objetivos y criterios de la ley marco.

Ahora, la parte demandante que la bonificación judicial encuadra con la definición de salario del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 que establece que «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y delProceso: 76001-33-33-016-2020-00144-02

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Demandante: Dabny Alejandra Londoño Zapata

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realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».

Pero, el artículo 127 del CST —utilizado por el Consejo de Estado (2015 y 2018) 9 como criterio de interpretación para determinar el alcance del concepto de salario — va más allá y prescribe que constituye salario la remuneración ordinaria, fija o variable y todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la forma o denominación que adopte, como ocurre, entre otras, con las bonificaciones habituales.

Por su parte, el artículo 128 del mismo código indicó que no constituyen salario los valores que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como las bonificaciones ocasionales y lo que se le paga, en dinero o en especie, para desempeñar sus funciones —no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio—.

Así las cosas, la bonificación judicial es habitual —se percibe mensualmente— y no se paga por mera liberalidad de la demandada, pues es el resultado de un acuerdo que busca cumplir con la nivelación salarial de los empleados de que trata el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, lo que conlleva a concluir que se paga como contraprestación directa del servicio.

Presunción de legalidad del Decreto 0383 de 2013

de la Ley 4 de 1992, lo que conlleva a concluir que se paga como contraprestación directa del servicio.

Presunción de legalidad del Decreto 0383 de 2013

La entidad demandada manifestó que el Decreto 0 383 de 2013 no ha sido anulado, derogado o declarado inconstitucional o ilegal, pero es posible aplicar la figura de la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte del artículo 1° de ese decreto que dispone «y constituirá únicamente factor salarial p ara la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud». Lo anterior, porque en esta decisión se estableció que la expresión transcrita desconoció los principios constitucionales de protección al salario (consignados en el artículo 53 de la CP) y de equidad (visible en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992), y el derecho a la dignidad humana, acorde al salario.

El artículo 4 de la CP prescribe que prevalecerán las disposiciones constitucionales en caso de incompatibilidad de éstas con la ley u otra norma jurídica. Por lo tanto, el control constitucional sobre las normas que contravienen postulados de la CP, de acuerdo con la Corte Constitucional (2011)10, es mixto, porque:

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de julio de 2015, Radicación número: 11001-03-25-0002011-00067-00(0192-11). Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2018, Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00167-00(0580-11).

2011-00067-00(0192-11). Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2018, Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00167-00(0580-11). 10 Sentencia C-122 de 2011.Proceso: 76001-33-33-016-2020-00144-02

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 La Corte Constitucional realiza un control concentrado o abstracto de constitucionalidad sobre las leyes y que tiene efectos erga omnes.  Cualquier autoridad administrativa o judicial puede realizar de oficio o a petición de parte, de forma excepcional, un control difuso de constitucionalidad si advierte contradicción entre una norma y la constitución, pero que tendrá efectos inter partes, lo que conlleva que la norma exceptuada por inconstitucional continúa vigente y es válida.  El Consejo de Estado en acc ión de nulidad por inconstitucionalidad puede realizar control sobre actos administrativos cuya competencia no esté atribuida a la Corte Constitucional (numeral 2 del artículo 237 de la CP).

En relación con el control difuso de constitucionalidad, la Corte Constitucional11, en sede de tutela, desarrolló la figura de la excepción de inconstitucionalidad que puede ser aplicada bajo los siguientes presupuestos:

(i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad.

bajo los siguientes presupuestos:

(i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad.

(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a un a acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o,

(iii) En virtud de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento ius fundamental. En otras palabras, puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”12.

En el caso bajo estudio, tal como lo afirmó la entidad demandada, el Decreto 0383 de 2013 no ha sido anulado, derogado o declarado inconstitucional o ilegal, pero esto no es impedimento para aplicar la excepción de inconstitucionalidad , ya que, conforme al tercer presupuesto enlistado, para que proceda la aplicación de esa figura, el uso de la expresión «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» conlleva en su u