TA VALL - 76001333301620220008101-(03-05-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia de segunda instancia No. _______

Santiago de Cali, tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede esta Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de enero 12 de 2024, por medio de la cual el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Cali negó las pretensiones.

II. SÍNTESIS DE LA DEMANDA.

2.1. PRETENSIONES

La señora Liliana del Carmen Torres Castillo, mediante apoderada demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA en lo sucesivo ), a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el Departamento del Valle, pidiendo: i) Que se declare la nulidad del acto presunto o ficto emanado de la demandada, mediante el cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria, petición presentada en octubre 7 de 2021; ii) igualmente pidió, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a las demandadas reconocer y pagar en favor del actor la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, equivalente a un día de salario por cada

a las demandadas reconocer y pagar en favor del actor la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, equivalente a un día de salario por cada día de atraso. iii) El pago de los intereses moratorios, de l as sumas adeudadas debidamente indexadas, se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA, y se condene en costas.

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

REFERENCIA: 76001-33-33-016-2022-00081-01

DEMANDANTE: Liliana del Carmen Torres Castillo. Correo:

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. Correos: procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; fomag@fiduprevisora.com.co Departamento del Valle. Correo: njudiciales@valledelcauca.gov.co TEMA: Sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías parciales / Docente adscrito al FOMAG / Ley 1071 de 2006 y 1955 de 2019.

DECISIÓN: Confirma la sentencia apelada.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 2 de 21

Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG

2.2. HECHOS

La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así:

La accionante, en su condición de docente pidió al ente demandado el reconocimiento y

Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG

2.2. HECHOS

La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así:

La accionante, en su condición de docente pidió al ente demandado el reconocimiento y pago de sus cesantías; ante lo cual, la referida entidad expidió la Resolución No. 4104 del 22 de octubre de 2019 , reconociéndole la prestación . No obstante, el pago de la prestación se hizo efectivo sólo en enero 27 de 2020, por intermedio de entidad bancaria.

Dijo que agotó el trámite de reclamación administrativa, ante las demandadas, mediante petición del 7 de octubre de 2021, configurándose el silencio administrativo negativo, por lo cual demanda tal acto.

2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS

La demandante estimó que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringieron los siguientes preceptos: 1. Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. 2. artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 . 3. artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 . 4. artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Como concepto de la violación explicó que la Ley 1071 de 2006, establece los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías. Para ello hizo alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.4.1. Nación – MINEDUCACIÓN – FOMAG.

La entidad contestó la demanda1 manifestando que de acuerdo a lo regulado en la Ley

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.4.1. Nación – MINEDUCACIÓN – FOMAG.

La entidad contestó la demanda1 manifestando que de acuerdo a lo regulado en la Ley 1955 de 2019 artículo 57, teniendo en cuenta que la presunta sanción moratoria se causó en el año 2020, en el evento de declararse la nulidad del acto administrativo, el pago solicitado debe ser asumido por el ente territorial.

Explica que los problemas operativos en las entidades territoriales es la razón que impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas resoluciones que reconocen las prestacio nes sociales de los docentes afiliados al FOMAG, y que en el caso específico como la mora se causó en el año 2020, es la entidad territorial a quien correspondería realizarse el cobro de lo solicitado (artículo 57 de la Ley 1955 de 2019).

Propuso excepciones que denominó: “Pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que esta el valor se retire por el titular del derecho”; “Desvinculación del proceso de las entidades que represento, debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de

1 Índice 004 SAMAI. Primera instancia.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 3 de 21 Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG diciembre de 2019”; “Inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que

Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG diciembre de 2019”; “Inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante”; “ausencia actual de objeto litigioso ”, “cobro de lo no debido”.

2.4.2. Departamento del Valle del Cauca.

La entidad territorial se opuso2 a las pretensiones, aduciendo que la entidad a cargo del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desemb olso tardío de las cesantías es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG como está establecido en la ley, y aclarando que no tienen ninguna injerencia en la no consignación.

Con respecto a la aplicación de la Ley 1955 del año 2019 y el Articulo 54 de la Ley 1071 Agregó que, no se infringieron los términos para la expedición de la resolución, dado que a la parte de la demandante se le solicitaron unos documentos faltantes, y por tanto, el acto se profirió dentro del término legal.

Como excepciones planteó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, innominada y prescripción”.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Dieciséis Administrativo de Cali, mediante sentencia de enero 12 de 20243, negó las pretensiones con fundamento lo siguiente:

De acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso, se encuentra acreditado que la petición de la prestación social se radicó de forma completa el día 01 de octubre de 2019, de manera que el plazo de los 15 días hábiles previsto en el artículo 4° de la Ley

que la petición de la prestación social se radicó de forma completa el día 01 de octubre de 2019, de manera que el plazo de los 15 días hábiles previsto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, feneció el 23 de octubre de 2019, y para resolver su solicitud fue expedida la Resolución No. 121068 04104 del 22 de octubre de 2019, la cual autoriza la solicitud de reconocimiento y pago de la señalada prestación a la docente.

Conforme a las pruebas obrantes en el plenario se da cuenta que el valor reconocido fue puesto a disposición de la demandante el día 27 de enero de 2020.

En consecuencia, existen varios momentos que deben tenerse en cuenta a la hora de analizar lo solicitado en la demanda, por cuanto el caso planteado cabe en la hipótesis # 6 del cuadro antes indicado y explicado en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, del cual se transcribieron apartes explicativos en líneas anteriores, y que para el caso se extracta lo pertinente, veamos: (…) En razón de lo anterior, se aplicará la regla atinente a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías fijada en la Sentencia de Unificación CESUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, la cual establece que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de las cesantías parciales o definitivas o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de la ejecutoria de la resolución de reconocimiento de cesantías definitivas a la

2 Índice 005 SAMAI. Primera instancia.

de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de la ejecutoria de la resolución de reconocimiento de cesantías definitivas a la

2 Índice 005 SAMAI. Primera instancia. 3 Índice 0015 SAMAI. Primera instancia.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 4 de 21 Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG demandante, a razón de: 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (art. 4 de la Ley 1071 de 2006)[12]; 10 días hábiles del término de ejecutoria de la decisión (arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011)[13]; y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo (art. 5 de la Ley 1071 de 2006), que para el caso se entenderá de la siguiente manera:

De acuerdo con la fecha en que se expidió la Resolución de reconocimiento de la prestación, 22 de octubre de 2019 y conforme al vencimiento del término de ejecutoria, esto es, el acto administrativo quedó en firme 10 días después de la fecha de expedición, el término de vencimiento de los 67 días hábiles con que contaba la entidad territorial para el reconocimiento y la entidad pagadora para el pago de la prestación aludida, vencía hasta el día 04 de febrero de 2020, se observa que el pago efectivo de sus cesantías parciales se realizó el día 27 de enero de 2020, razón por la que se concluye que en su

hasta el día 04 de febrero de 2020, se observa que el pago efectivo de sus cesantías parciales se realizó el día 27 de enero de 2020, razón por la que se concluye que en su caso no hay lugar al reconocimiento de sanción moratoria, por cuanto dicha prestación fue consignada dentro del término establecido.

Siendo estas consideraciones suficientes, y por los motivos antes expuestos, se negarán las pretensiones de la demanda.

Con fundamento en lo anterior, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR improbadas las excepciones formuladas por las entidades demandadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DENEGAR LAS PRETENSIONES formuladas por la señora Liliana del Carmen Torres Castillo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.”

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada del demandante inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación4, con fundamento en lo siguiente:

Dijo que, no se valor aron en debida forma las pruebas aportadas con la demanda, que demuestran que la actora hizo la solicitud de sus cesantías en octubre 1 de 2019, y por tanto, la entidad tenía plazo máximo para expedir resolución hasta el 17 de octubre de 2019, toda vez, que la entidad solo tiene 15 días hábiles para notificar el acto administrativo y no puede contar con los 10 días de ejecut oria, sin haberse emitido el mismo, pues el propósito de este tiempo es que el docente haga la respectiva revisión y

2019, toda vez, que la entidad solo tiene 15 días hábiles para notificar el acto administrativo y no puede contar con los 10 días de ejecut oria, sin haberse emitido el mismo, pues el propósito de este tiempo es que el docente haga la respectiva revisión y manifestar si está de acuerdo o no con dicha resolución. Explicó que con la Ley 1955 de 2019 se prevé que, la sanción por mora derivada del pago extemporáneo de las cesantías a los docentes, en los casos en los que dicha tardanza se debe al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación territorial al FOMAG, este será responsable solo del pago de las cesantías.

4 Índice 0017 SAMAI. Primera instancia.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 5 de 21 Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG Por tanto, a partir de la vigencia de la ley 1955 de 2019, las secretarias de Educación territoriales, también serían responsables del pago de la sanción por mora, y no solo el FOMAG, por lo que, la forma de liquidación de la sanción por mora cambió.

Más adelante hizo referencia al Decreto 0942 del 01 de junio de 2022, señalando que en el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades, ésta deberá calcularse y paga rse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.

el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades, ésta deberá calcularse y paga rse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.

Así las cosas, concluyó el cambio introducido con la ley 1955, en la forma de liquidación y reconocimiento de la sanción por mora, por e l pago tardío de las cesantías a los docentes, fijando términos perentorios para las actuaciones que debe realizar cada una de las entidades involucradas en este proceso, sea decir, 15 días a la Secretar ía de Educación territorial y 45 días para la fiduciaria, los cuales corren de manera individual.

Para el caso concreto señaló que, si bien es cierto que la entidad FOMAG, consignó oportunamente las cesantías a la actora, también lo es que la entidad territorial excedió el plazo determinado por la Ley 1955 de 2019 y el decreto 0942 de junio 1º de 2022 para expedir la resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías parciales, por lo tanto trascurrieron 15 días de sanción por mora, cuya responsabilidad está en cabeza de la entidad territorial Secreta ria de Educación del Departamento del Valle del Cauca y el FOMAG.

Por lo anterior, pidió revocar la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Al recurso de apelación el ponente dio el trámite del artículo 247 del CPACA así: por auto del 3 de abril de 2024, lo admitió y notificó de la respectiva providencia a las partes para

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Al recurso de apelación el ponente dio el trámite del artículo 247 del CPACA así: por auto del 3 de abril de 2024, lo admitió y notificó de la respectiva providencia a las partes para que se pronuncien en relación con el recurso y al Ministerio Público para que emita su concepto si a bien tiene.

5.1. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ESTA INSTANCIA

5.1.1. Partes demandante y demandada.

Las dos partes guardaron silencio.

5.1.2. El Ministerio Público.

El Ministerio Publico rindió concepto (índice 001 1 SAMAI) pidiendo que se confirme la sentencia apelada.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 6 de 21 Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA 5 y cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede esta Sala de Decisión, por ser competente, a resolver el asunto sometido a consideración.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

En los términos del recurso de apelación, debe resolverse la siguiente pregunta:

• ¿Se pagaron extemporáneamente las cesantías parciales pedidas por la señora

6.2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

En los términos del recurso de apelación, debe resolverse la siguiente pregunta:

• ¿Se pagaron extemporáneamente las cesantías parciales pedidas por la señora Liliana del Carmen Torres Castillo el día 1 de octubre de 2019 a la s entidades demandadas, y por ello, se causó en su favor la sanción por mora establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006?

De ser afirmativa la respuesta anterior, corresponde además resolver lo siguiente:

• ¿Compete el pago de la sanción moratoria a la entidad territor ial en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, conforme lo plantea el recurrente?

6.3. TESIS DE LA SALA

La respuesta a los problemas jurídicos es negativa. Por tanto, l a Sala confirmará la decisión del a quo, pues de las pruebas aportadas y la jurisprudencia del Consejo de Estado se advierte que en efecto la entidad demandada efectuó el pago del auxilio de cesantías parciales dentro del término establecido en la Ley 1071 de 2006 , sin que se causará mora alguna, como se explicará más adelante.

6.4. EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA

El auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros menesteres importantes como vivienda y educación.

Así se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 2007.

mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros menesteres importantes como vivienda y educación.

Así se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 2007.

5 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia . Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se condena en un efecto distinto del que corresponda”.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 7 de 21 Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG La Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. En su artículo 2 contempló el término para pagar las cesantías definitivas, así como la sanción por el incumpliendo de dicho plazo.

En cuanto a la fecha en que se debe empezar a contabilizar el tiempo para establecer la mora en el pago del auxilio de cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado señaló6:

“…Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual

“…Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria..., más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará l a sanción moratoria… En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.”.

De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, la finalidad de la sanción moratoria, era lograr el pago oportuno de las cesantías definitivas del servidor público, a través de un procedimiento ágil, que impidiera que el valor que correspondía por dicha prestación se devaluara al pagarse de forma tardía.

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, regulando el pago de las

prestación se devaluara al pagarse de forma tardía.

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, regulando el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones. Así pues, la precitada ley estableció en su artículo 2° el ámbito de aplicación . Igualmente contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando en su artículo 3° los casos en que se podía pedir el retiro de las cesantías parciales. Acerca de los términos para el reconocimiento y pago de esa prestación, ya sea parcial o definitiva, y la sanción moratoria por el pago tardío de la misma, se consagró en sus artículos 4 y 5.

6.4.1. Régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes oficiales.

El FOMAG fue creado a través de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. El artículo 4 de dicha ley establece que el FOMAG atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación.

6 C. de E. Sala Plena. Sentencia de marzo 27 de 2007, Expediente No. 76001 -23-31-000-2000-02513-01, CP: Jesús María Lemos

nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación.

6 C. de E. Sala Plena. Sentencia de marzo 27 de 2007, Expediente No. 76001 -23-31-000-2000-02513-01, CP: Jesús María Lemos Bustamante.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 8 de 21 Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG Asimismo, en su artículo 15 consagra que dicho Fondo efectuará el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, entre ellas las cesantías.

Frente a las cesantías de los docentes nacionalizados, el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conservó el sistema de retroactividad para aquellos vinculados hast a el 31 de diciembre de 1989, y para los docentes nacionales como también los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto a la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintende ncia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el respectivo período.

Ahora bien, acerca del trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes a cargo del FOMAG, lo cual incluye también el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el Gobierno Nacional, a través de los artículos 2°, 3º, 4º y 5° del Decreto No. 2831 de agosto 16 de 2005, estableció el procedimiento especial.

de cesantías, el Gobierno Nacional, a través de los artículos 2°, 3º, 4º y 5° del Decreto No. 2831 de agosto 16 de 2005, estableció el procedimiento especial.

En virtud de lo anterior, es claro entonces que, la Ley 91 de 1989 señala el régimen legal de las cesantías de los docentes y el Decreto 2831 de 2005, establece el trámite para reconocer las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, como el auxilio de cesantías.

6.4.2. Aplicación de la Ley 1071 de 2006 sobre el régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG.

En este punto debe advertir la Sala que la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, que reguló en forma especial lo atinente al reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente, no estableció un término perentorio para que la administración reconozca y pague las cesantías, así como tampoco, la sanción por mora en el pago de dicha prestación.

Lo anterior lleva a concluir que existe un vacío legal en la norma especial que rige al sector docente afiliado al FOMAG, pues el régimen prestacional general de los servidores públicos sí regula el término que tiene la administración para el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías definitivas o parciales y la sanción por la mora en su pago, lo cual se encuentra contemplado en la Ley 244 de 1 995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006. El Consejo de Estado resolvió los siguientes problemas jurídicos7:

“- ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por

Ley 1071 de 2006. El Consejo de Estado resolvió los siguientes problemas jurídicos7:

“- ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes?

• ¿Para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para el pago de las cesantías, se debe tener en cuenta sólo la firmeza del acto administrativo de reconocimiento?

• ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?”

7 C. de E. Sección Segunda. Sentencia de noviembre 17 de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00190-01, Número Interno: 1520-2014, con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 9 de 21 Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG Frente al primer problema jurídico, concluyó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo y, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías.

Con respecto al segundo problema jurídico concluyó que, para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías reconocidas, a los que se refiere el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se debe tener en cuenta la firmeza del acto

hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías reconocidas, a los que se refiere el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se debe tener en cuenta la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando éste sea emitido dentro del término que consagra el artículo 4 de la precitada ley, esto es, 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías. Por el contrario, si es emitido por fuera de dicho término, se deben contar los 45 días aludidos, después de los 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud, más los respectivos días de ejecutoria del acto administrativo.

Frente al tercer problema jurídico indicó que no hay lugar a ordenar ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantía s contemplado en la Ley 1071 de 2006, al considerar que la indemnización por mora es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es acertado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.

Más tarde, la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de mayo 18 de 20178, unificó su postura señalando que quienes se desempeñen como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción por el pago tardío de las cesantías, que fijó la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Luego, la Corporación de cierre unificó su jurisprudencia en lo que respecta a la aplicación

fijó la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Luego, la Corporación de cierre unificó su jurisprudencia en lo que respecta a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial (es decir, los afiliados al FOMAG) para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías.

Al respecto dictó las siguientes reglas jurisprudenciales9:

“Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

8 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 9 C. de E. Sección Segunda. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018, Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 10 de 21 Proceso No 76001-33-33-016-2022-00081-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Liliana del Carmen Torres Castillo Vs FOMAG

Proceso No 7600