TA VALL - 76001333301620220026601-(25-04-2024)

Santiago de Cali, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024).

magistrado ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO Medio de Control Nulidad y restablecimiento del Derecho Laboral Ref. Proceso 76001-33-33-016-2022-00266-01

Demandante: LUZ ENEIDA VIVEROS QUIÑONEZ

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co

DISTRITO ESPECIAL DE SANTGIAGO DE CALI

notificacionesjudiciales@cali.go.co

Ministerio público fjmoreno@procuraduria.gov.co Asunto: Sanción moratoria – no consignación cesantías anualizadas – intereses a las cesantías e indemnización por pago extemporáneo – sentencia unificación Consejo de Estado.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No.100.

I. OBJETO.

Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ D AZA, EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO , éste último como ponente sobre el recurso de apelación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) de la referencia.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

1.1 PRETENSIONES.

recurso de apelación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) de la referencia.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

1.1 PRETENSIONES.

1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo, configurado el día 28

DE NOVIEMBRE DE 2021, cuya petición fue radicada el día 28 DE AGOSTO DE 2021, a través de la Secretaria de Educación del Distrito Especial de Santiago de Cali, donde se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la2

no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de lo s intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG y el DISTRITO ESPECIAL DE

término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG y el DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consig narse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAG O DE CALI – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida

al DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAG O DE CALI – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓ N POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió3

efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A

5. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, dar cumplimient o al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y al DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

1.2 HECHOS.

Sustentó como hechos relevantes los siguientes:

PRIMERO: Mi representado (a) labora como docente de la educación pública en el DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI, al servicio de la entidad territorial

1.2 HECHOS.

Sustentó como hechos relevantes los siguientes:

PRIMERO: Mi representado (a) labora como docente de la educación pública en el DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI, al servicio de la entidad territorial certificada en educación que se demanda.

SEGUNDO: De conformidad con la fecha de vinculación, sus cesantías son liquidadas de manera anualizada, es decir tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año y sus cesantías sean consignadas hasta el día 14 de febrero cada año.

TERCERO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACI ONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION, y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 31 de enero de 2021 para el caso de los intere ses a las cesantías y a partir del 15 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.4

CUARTO: Con fecha 28 DE AGOSTO DE 2021 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora.

CUARTO: Con fecha 28 DE AGOSTO DE 2021 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora.

QUINTO: Transcurridos más de TRES (3) MESES desde la presentación de la solicitud, al no obtener respuesta concreta y de fondo, se configura el silencio administrativo n egativo el día 28 DE NOVIEMBRE DE 2021, situación que conlleva a solicitar la declaración de la Nulidad de dicho acto.

SEXTO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, siendo declarada fallida esta posibilidad.

NORMAS VIOLADAS. El actor estima que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringieron las siguientes normas: Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53.

Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. Ley 50 de 1990, Art. 99 Ley 1955 de 2019. Art. 57 Ley 52 de 1975, art. 1 Ley 344 de 1996, artículo 13. Ley 432 de 1998, art. 5. Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2.

1. CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

2.1. Nación - Ministerio de Educación – FOMAG

A través de apoderado judicial, manifestó frente a las pretensiones de la demanda,

1. CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

2.1. Nación - Ministerio de Educación – FOMAG

A través de apoderado judicial, manifestó frente a las pretensiones de la demanda, PRIMERA: Me opongo a que se declare la nulidad de un acto ficto inexistente que, según el demandante, presuntamente se configuró el día 13 de octubre de 2021. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Fiduprevisora S.A., en su condición de vocera y administradora del FOMAG, mediante oficio No. 20210173164781 de 1110-2021, dio respuesta a la solicitud efectuada por la demandante en donde requería el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y sus intereses c onforme a lo establecido en la Ley 50 de 1990, artículo 99. Ante esta evidencia, es claro que no se configuró el acto ficto o presunto respecto del cual el demandante solicita la nulidad.

SEGUNDA: Me opongo a que se declare que el demandante tiene derecho a que se reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, e indemnización por intereses, ya que como más adelante se5

demostrará en la presente defensa, las cesantías de la señora Yira Patricia Ibarguen Giran se tramitaron conforme a lo específicamente reglado en el régimen especial del magisterio, esto es, la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 039 de 1998 emitido por el Consejo Directivo del FOMAG.

CONDENATORIAS: Se opuso a todas, en vista de que ante la inoperancia de la nu lidad del acto

emitido por el Consejo Directivo del FOMAG.

CONDENATORIAS: Se opuso a todas, en vista de que ante la inoperancia de la nu lidad del acto administrativo que se solicitó, deviene en improcedente el reconocimiento y pago de la mentada SANCION POR MORA establecida en la ley 50 de 1990, artículo 99 por parte de la NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN, aunado al hecho de que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han precisado con suficientes argumentos la imposibilidad de reclamar ajustes de valores cuando lo que se pretende es un reconocimiento indemnizatorio Frente a los hechos manifestó: PRIMERO: Es cierto, en la medida en que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, se refiere a la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial y sin personería jurídica.

SEGUNDO: Es parcialmente cierto, en la medida en que no es el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 el que se refiere a las cesantías a cargo del FOMAG, sino el numeral 3 del mismo artículo.

TERCERO: No es cierto, en la medida en que, tal como se indicó en las consideraciones preliminares, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se contrae a indicar que “las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, más no hace referencia alguna a la forma o fechas en que se deben pagar los intereses de las cesantías, y mucho menos a que la consignación de

la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, más no hace referencia alguna a la forma o fechas en que se deben pagar los intereses de las cesantías, y mucho menos a que la consignación de cesantías deba realizarse en una cu enta individual del docente. De la simple lectura del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se puede concluir que el demandante está agregando textos que la norma que cita no contiene, lo cual peligrosamente podría confundir a la administración de justicia en el entendimiento del litigio que se está examinando.

CUARTO: No es cierto, en la medida en que las cesantías de la demandante fueron debidamente tramitadas conforme al régimen especial establecido en el inciso 2, del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” expedido por el Consejo Dir ectivo del FOMAG. Es importante mencionar que, como más adelante se expondrá, tal como lo corroboró el Consejo de Estado en Sentencia del 24 de enero de 2019

(Expediente: 76001 -23-31-000-2009-00867-01, número interno: 4854 -2014) el sistema de cálculo de lo s intereses de las cesantías de los docentes de FOMAG6

es mucho más beneficioso que el de los demás trabajadores del país. Lo anterior, teniendo en cuenta que al tenor de lo establecido en el artículo primero del acuerdo se pagará un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes a 31

es mucho más beneficioso que el de los demás trabajadores del país. Lo anterior, teniendo en cuenta que al tenor de lo establecido en el artículo primero del acuerdo se pagará un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año (aplicando al valor acumulado de cesantía la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria haya sido la comercial promedio efectiva de captación del siste ma financiero durante el mismo periodo). Debe resaltarse, que sobre el acuerdo del Consejo Directivo del FOMAG pesa una demanda de nulidad simple por inconstitucionalidad, presentada por la misma firma que apodera a la docente demandante, y que se tramita ante el Consejo de Estado (Expediente: 11001032500020210068600, sección segunda, subsección A). Por tanto, hasta tanto no exista decisión de fondo y debidamente ejecutoriada, el contenido del acuerdo permanece en el mundo jurídico con plenos efectos frente a la liquidación de los intereses de las cesantías de los docentes de FOMAG.

QUINTO: No es cierto, en la medida en que los intereses de las cesantías de la docente Yira Patricia Ibarguen Girón fueron liquidados conforme al régimen y procedimiento especial establecido en el Acuerdo No. 39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” expedido por el Consejo Directivo del FOMAG (con la salvedad de acción de nulidad que se encuentra en curso y que se describió en el numeral anterior). Como se anotó, el apoderado judicial de la demandante pretende que a

del Magisterio” expedido por el Consejo Directivo del FOMAG (con la salvedad de acción de nulidad que se encuentra en curso y que se describió en el numeral anterior). Como se anotó, el apoderado judicial de la demandante pretende que a la docente se le aplique un esquema normativo que le resul ta mucho menos beneficioso que el de su régimen especial.

SEXTO: No es cierto, en la medida en que mediante oficio No. 20210173164781 de 11-10-2021, Fiduprevisora S.A., en su condición de vocera y administradora del FOMAG emitió respuesta a la comunicació n remitida por el demandante, en la cual solicitaba la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses SÉPTIMO: Es cierto, en la medida en que el 22 de noviembre de 2021 se llevó a cabo, en la Procuraduría 186 Judicial I par a Asuntos Administrativos de Quibdó, Chocó, audiencia de conciliación extrajudicial en donde, entre otros casos, se intentó la conciliación respecto de las pretensiones de la señora YIRA PATRICIA IBARGUEN GIRÓN relacionadas con las solicitudes realizadas en la demanda. De acuerdo con lo consignado en la constancia expedida por el despacho de la procuraduría, la conciliación fue declarada fallida por la ausencia de ánimo conciliatorio por parte de LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que, vale la pena resaltar, se sustentó en los argumentos jurídicos que retomaremos en los siguientes apartes.

OCTAVO: No corresponde a un supuesto de hecho, corresponde a la trascripción

vale la pena resaltar, se sustentó en los argumentos jurídicos que retomaremos en los siguientes apartes.

OCTAVO: No corresponde a un supuesto de hecho, corresponde a la trascripción de un extracto de la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente con radicado No. 08001 -23-33-000201400132-01.7

Finalmente solicitó declarar probadas las excepciones propuestas por esta parte demandada. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandante.

2.1.2. Departamento del Valle del Cauca

A través de apoderada judicial, manifestó frente a las pretensiones de la demanda,

Me opongo a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y en consecuencia solic ito amablemente al H. Magistrado, que previo el agotamiento del procedimiento respectivo, y analizadas las pruebas, se sirva absolver a mi representada de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte actora, por las razones a saber:

1.- La SECRETARIA DE EDUCACIÓN en lo que toca con el reconocimiento de prestaciones sociales, solo cumple funciones administrativas, es decir, es un simple facilitador, luego, la secretaria ninguna injerencia tiene sobre los valores que por ley son reconocidos o descontados, pues , si bien la SEM tiene participación activa en las solicitudes y trámites de las prestaciones sociales de los Docentes, NO en las pretensiones invocadas, pues estas son competencia del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de ac uerdo a lo reglado en la ley 91 de 1989, razón por la que en esta causa se configura una falta

Docentes, NO en las pretensiones invocadas, pues estas son competencia del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de ac uerdo a lo reglado en la ley 91 de 1989, razón por la que en esta causa se configura una falta de legitimación frente a la SECRETARIA DE EDUCACION DEL MUNICIPIO DE CALI.

Sostiene que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -FIDUPREVISORA S.A. es una entidad eminentemente administradora y pagadora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con la Ley 91 de 1989, con lo que puede colegirse, que siendo el fondo una cuenta sin personería jurídica, la administración de los recursos se hace a través de esta entidad

Aduce que mediante Decreto 2831 del año 2005, se estableció las competencias entre la secretarias de Educación certificadas por el Ministerio de Educación Nacional y la FIDUCIARIA encargada de administrar el Fond o Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el funcionamiento del mismo, igualmente expresa en el artículo 10 que deroga el decreto 1775 de 1990, Decreto que reglamentaba el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por su parte, el Decreto 1272 de 2018 por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 (Único Reglamentario del Sector Educación), reglamentó el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magi sterio, determinando que las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces, NO SON

LA ENTIDAD QUE APRUEBA Y RECONOCE EL PAGO DE PRESTACIONES

Sociales del Magi sterio, determinando que las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces, NO SON LA ENTIDAD QUE APRUEBA Y RECONOCE EL PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES DE LOS DOCENTES OFICIALES, pues la misma sólo cumple las funciones administrativas de recepción y de trámite de los actos administrativos de reconocimiento y orden de pago de las diferentes prestaciones sociales, dejando8

sin asomo de duda que la obligación estaría a cargo entonces del FNPSM. (Ver Dto 1272 de 2018, Artículo 2.4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación)

Aduce que, es evidente la FALTA DE LEGITIMACION EN no es la entidad pagadora de las cesantías, pues esta solo cumple las funciones administrativas de recepción y tramit e del pago de las cesantías, y es la entidad encargada de proferir los actos administrativos de reconocimiento y orden de pago de las mismas, no obstante, es la Fiduciaria la FIDUPREVISORA S.A, la entidad encargada de finalmente realizar el pago. No obstan te, la RECEPCIÓN Y TRÁMITE de los documentos se hizo en estricto cumplimiento de los términos dispuestos en el art. 57 de la ley 1955 del 25 de mayo de 2019.

Finalmente sostiene que a la demandante no se le adeuda valor alguno por sanción moratoria en el pago de las cesantías, como quiera que los docentes gozan de un régimen prestacional independiente de los demás servidores públicos, por lo que a la demandante no le asiste el derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria.

gozan de un régimen prestacional independiente de los demás servidores públicos, por lo que a la demandante no le asiste el derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria.

2. SENTENCIA IMPUGNADA.

El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, mediante sentencia del 20 de octubre de dos mil veintitrés (2023), resolvió:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte vencida en el proceso, por las consideraciones brevemente expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ARCHIVAR el expediente, una vez en firme esta sentencia, dejando las anotaciones de rigor.

4. APELACIÓN.

4.1. LA PARTE ACTORA: Al tenor literal indicó

Si bien es cierto, el Consejo de Estado – Sala Plena de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, profirió Sentencia de Unificación SUJ -032-CE-S22023 el 11 de octubre de 2023 respe cto de la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, indicando que no tienen derecho a tal reconocimiento.

También lo es que, visualizando la providencia en su integrida d es pertinente manifestar el desacuerdo a la misma ante el cambio abrupto de la posición de la Sección Segunda que incluso es reconocido en la providencia en mención, por9

cuanto durante desde el año 2020 aproximadamente se conocieron fallos con

manifestar el desacuerdo a la misma ante el cambio abrupto de la posición de la Sección Segunda que incluso es reconocido en la providencia en mención, por9

cuanto durante desde el año 2020 aproximadamente se conocieron fallos con postura pa cífica, donde se predicó la aplicación del derecho que ostentan los docentes de la educación pública en lo atinente a la sanción moratoria estipulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, teniendo como base el principio de favorabilidad ampliamente desar rollado además en la Sentencia de Unificación 098 del 17 de octubre de 2018 emitida por la Honorable Corte Constitucional. Es por ello que, en virtud del principio de seguridad jurídica, visto como la certeza que goza la comunidad jurídica, que los jueces y en general los cuerpos colegiados decidan casos de similar naturaleza de la misma forma, se instauraron sendos procesos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en los que en algunos casos se habían obtenido recientes pronunciamientos reconociend o el derecho aquí deprecado, en virtud del principio de favorabilidad.

Es por esta justa razón el desacuerdo ante la providencia señalada, pues el fundamento de la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los d ocentes oficiales afiliados al FOMAG se dio desde la Sentencia de Unificación 098 del 17 de octubre de 2018 emitida por la Honorable Corte Constitucional con base en el principio de favorabilidad, principio constitucional que ni siquiera se realizó pronunc iamiento leve en la sentencia de unificación, sino que simplemente omitió por completo indicar el por qué no se realizaría la aplicación de un principio constitucional dentro de los múltiples asuntos sobre esta materia.

constitucional que ni siquiera se realizó pronunc iamiento leve en la sentencia de unificación, sino que simplemente omitió por completo indicar el por qué no se realizaría la aplicación de un principio constitucional dentro de los múltiples asuntos sobre esta materia.

(…)

Como apoderados de los docen tes, hemos sido respetuosos de las líneas jurisprudenciales de las altas Cortes; sin embargo, al encontrar que la Sentencia de Unificación SUJ -032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023 proferida por el Consejo de Estado – Sala Plena de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo no se encuentra en línea con principios constitucionales se agotarán todos los procedimientos legales para efectos de controvertirla. (…)

PETICIONES

PRIMERA: Se aparte de la Sentencia de Unificación SUJ -032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023, y se aplique en su lugar la Sentencia SU -098 del 17 de octubre de 2018 expedida por la Corte Constitucional, ya que en virtud de este pronunciamiento es que se solicitó ante la jurisdicción contenciosa administrativa la aplicación de l a sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y que frente a esa decisión positiva, así como las múltiples del Consejo de Estado en esta materia, es que se creyó firmemente en la justicia y en su derecho.

SEGUNDA: Se REVOQUE la deci sión contenida en la providencia del 13 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cartago. TERCERA: Como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad

SEGUNDA: Se REVOQUE la deci sión contenida en la providencia del 13 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cartago. TERCERA: Como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad del acto administrativo demandado, que negó las preten siones incoadas por mi prohijada.

(…)10

5. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA.

5.1 Con auto No. 1678 del 01 de diciembre de 2023, el a quo concedió en el efecto suspensivo el recurso de alzada.

5.2 Con auto No.115 del 26 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación y se informó a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación.

5.3. Tal como se acredita en la constancia secretarial visible en plataforma SAMAI índice 12, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

I. CONSIDERACIÓN PREVIA

Sea lo primero indicar que antes de la expedición de la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-032-CE-S2-2023, radicado interno 5746-2022 del 11 de octubre de 2023 – la cual se desarrollará en las consideraciones-, este despacho sostenía la postura de acceder parcialmente a las pretensiones, al considerar que, atendiendo el principio de favorabilidad era posible aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en lo que respecta a la consignación extemporánea de las cesantías anuales , por lo que el valor reconocido con corte al 31 de diciembre, a juicio del suscrito debía ser

posible aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en lo que respecta a la consignación extemporánea de las cesantías anuales , por lo que el valor reconocido con corte al 31 de diciembre, a juicio del suscrito debía ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente ; no obstante, el Consejo de Estado explicó su providencia que, tal interpretación solo es aplicable para aquellos docentes que no hubiesen sido afiliados al FOMAG y no de los beneficiarios del fondo.

Caso contrario suced ía respecto de los intereses de las c esantías, pues en consonancia con las consideraciones del fallo de unificación, el despacho negaba esta pretensión al hallar que el régimen prestacional docente de la Ley 91 de 1989 si regul ó la materia, sin que se h ubiera dispuesto indemnización alguna , destacándose que se establecieron otros beneficios que permiten acrecentar los intereses.

De modo que, el despacho ajusta su postura y analizará el caso sometido a consideración conforme a la sentencia de unificación proferida por el órgano de cierre.

II. CONSIDERACIONES.

1. COMPETENCIA.

El Tribunal es competente para proferir el presente fallo de conformidad con lo establecido en el art. 243 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el art. 153.11

Se precisa, que el anál