TA VALL - 76001333301620250006100-(06-05-2025)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE DECISIÓN

Santiago de Cali, seis (6) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACCIÓN: TUTELA RADICACIÓN: 76001-33-33-016-2025-00061 00

ACTOR: NIKOLAS RINCON MARTINEZ – como Agente oficioso

del menor SEBASTIAN HENAO COBO

DEMANDADO: NUEVA EPS

secretaria.general@nuevaeps.com.co

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

snsnotificacionesjudiciales@supersalud.gov.co

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

Asunto: Tutela derecho a la salud

Procede la Sala de decisión de esta Corporación a resolver la impugnación formulada por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia No. 032 del 17 de marzo de 2025, proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Cali, que accedió parcialmente a las pretensiones de la tutela.

I. ANTECEDENTES

El NIKOLAS RINCON MARTINEZ, en calidad de agente oficioso del menor SEBASTIAN HENAO COBO, interpuso acción de tutela contra la NUEVA EPS y la SUPERINTENDENCIA DE SALUD, en búsqueda de la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la integridad física, presuntamente vulnerados por la entidad accionada.

De los HECHOS narrados se extrae básicamente lo siguiente:

derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la integridad física, presuntamente vulnerados por la entidad accionada.

De los HECHOS narrados se extrae básicamente lo siguiente:

1. Indica que el menor Sebastián Henao Cobo, se encuentra afiliado a la NUEVA ESP y que según prescripción médica requiere cita con pediatra cirujano y posteriormente una cirugía.

2. Que se ha realizado la solicitud ante la EPS, sin obtener una respuesta efectiva.

3. Sostiene que la Superintendencia Nacional de Salud, como ente encargado de vigilar la EPS, debe ser vinculada al presente trámite para que ejerza sus funciones de inspección y garantice el cumplimiento del fallo.En virtud de estos supuestos, solicita como PRETENSIÓN que le sean tutelados los derechos fundamentales invocados, y como consecuencia se ordene a la

NUEVA EPS:

• Que en el término máximo de 48 horas, autorice y programe la cita con el pediatra cirujano para el menor Sebastián Henao Cobo.

• Garantice la cirugía requerida por el menor, conforme a las recomendaciones médicas.

• Vincule a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD en calidad de entidad encargada de vigilar y controlar a la EPS, para que garantice el cumplimiento del fallo.

CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA

La NUEVA EPS guardó silencio.

EL FALLO IMPUGNADO

Mediante sentencia No. 032 del 17 de marzo de 2025, el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, decide:

PRIMERO: CONCEDER el amparo constitucional de los

EL FALLO IMPUGNADO

Mediante sentencia No. 032 del 17 de marzo de 2025, el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, decide:

PRIMERO: CONCEDER el amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados por el agente oficioso del menor SEBASTIAN HENAO COBO, señor NIKOLAS RINCON MARTNEZ, identif icado con la cédula de ciudadanía No.1143858826 contra la NUEVA EPS de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS S.A ., a través del señor Gerente Regional – Suroccidente – y/o quien haga sus veces, proceda si aún no lo ha hecho a AUTORIZAR a través de alguna de la IPS con las que la NUEVA EPS S.A., tiene contrato, la cita médica de “ CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN CIRUGÍA PEDIATRICA ”, al menor de edad Sebastián Henao Cobo, conforme a la orden dada por la médico general tratante, dentro del término de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones.

Para llegar a esta conclusión hizo un estudio de la jurisprudencia relativa a la protección del derecho fundamental a la salud y determinó que respecto a la cirugía pretendida no había lugar a emitir orden alguna, como quiera que no existía historia clínica del menor, y que del documento aportado no se advertía que le hubieran ordenado alguna cirugía.

LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la impugnó

existía historia clínica del menor, y que del documento aportado no se advertía que le hubieran ordenado alguna cirugía.

LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la impugnó exponiendo que si bien el fallo ordenó la autorización de la consulta con el cirujano pediátrico, omitió ordenar la cirugía requerida, lo que desconoce el carácter fundamental y autónomo del derecho a la salud.Sostiene que el fallo se abstiene de ordenar la cirugía bajo el argumento de que no hay historia clínica completa. Sin embargo, el documento médico adjunto ordena una consulta con especialista en cirugía pediátrica, lo que implica la necesidad de intervención médica. Negar la cirugía sin valorar la urgencia médica puede generar un perjuicio irreparable al menor.

II.- CONSIDERACIONES

COMPETENCIA

Según lo establece el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte accionante contra el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Cali, dentro de l a presente controversia.

GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA

Consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada mediante el Decreto 2591 del mismo año, la acción de tutela fue establecida dentro de nuestro ordenamiento jurídico como el mecanismo idóneo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, esto es, de los derechos esenciales de la persona o lo que es lo mismo, aquellos que le son inherentes a su ser.

establecida dentro de nuestro ordenamiento jurídico como el mecanismo idóneo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, esto es, de los derechos esenciales de la persona o lo que es lo mismo, aquellos que le son inherentes a su ser.

En los términos de la norma superior, “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

La acción de tutela se caracteriza por la informalidad en su presentación y por su procedimiento ágil y abreviado, lo cual permite que el derecho fundamental sea rápidamente amparado por el juez llegado el caso en que este lo encuentre vulnerado o amenazado; además, puede ser intentada por cualquier persona, sin que para ello interese la edad, sexo, origen, filiación étnica, o cualquier otro tipo de distinción.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

En efecto, según el tercer inciso del mismo artículo constitucional, la acción de tutela tiene como requisito primordial para su procedencia que la persona

preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

En efecto, según el tercer inciso del mismo artículo constitucional, la acción de tutela tiene como requisito primordial para su procedencia que la persona afectada no cuente con otro u otros mecanismos de defensa para la protección del derecho(s), con la excepción de que la misma sea utilizada comomecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá ser evaluado por el juzgador dependiendo de las circunstancias que rodean el caso y la afectación de derechos fundamentales1. En tal evento, la orden impartida por el Juez de conocimiento adquiere vigencia hasta tanto la jurisdicción respectiva dirima la controversia a través del mecanismo ordinario, por así llamarlo, establecido para ello.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

Atendiendo las razones por las cuales se interpuso la presente acción y la impugnación presentada por el accionante, el problema jurídico se determina en determinar si hay lugar a autorizar, además de lo ya ordenado, la cirugía que el agente oficioso dice que el menor Sebastián Henao Martínez necesita.

Con todo, previamente debe analizarse la procedibilidad de la acción de tutela para dirimir la presente controversia, habida cuenta que se trata de un trámite residual y subsidiario.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTE LA – EL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA SALUD

No hay dudas que el derecho a la salud ostenta autónomamente un carácter fundamental, tesis que empezó a defenderse por la Corte Constitucional desde el año 2003 y cobró firmeza en la Sentencia T-760 de 2008. Se afirmó que el

No hay dudas que el derecho a la salud ostenta autónomamente un carácter fundamental, tesis que empezó a defenderse por la Corte Constitucional desde el año 2003 y cobró firmeza en la Sentencia T-760 de 2008. Se afirmó que el contenido de este derecho fundamental se garantiza cuando es prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y de calidad.

La Ley Estatutaria 1751 de 2015, en su artículo 15 parágrafo 2, consagra la procedencia de la acción de tu tela en los eventos donde se pretenda la protección directa del derecho fundamental a la salud, pues este mecanismo judicial se consolida como la vía más expedita para formalizar su garantía.

Es importante destacar que dicha norma trajo consigo cambios significativos, concretamente en lo que concierne a su abordaje conceptual. Ejemplo de ello es el artículo 8 ídem que previó la prestación de los servicios de salud de manera integral, sin que se fragmente la responsabilidad de los prestadores en perjuicio del usuario tratándose de servicios específicos, de manera que los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud.

Bajo la estimación del artículo 6 de la mencionada norma, como elementos esenciales e interrelacionados se encuentran la disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional, y se consagran como principios el principio pro homine, la universalidad, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad del derecho, entre otros; que deberán ser interpretados de manera armónica y en condiciones de equivalencia, en aras

el principio pro homine, la universalidad, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad del derecho, entre otros; que deberán ser interpretados de manera armónica y en condiciones de equivalencia, en aras de garantizar las condiciones y el goce efectivo de la salud de la población, sin

1 Corte Constitucional Sentencias T-001 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-075 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández.que obste ésta situación para que se adopten acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección.

A su vez, es imperativo tener en cuenta los derechos de los usuarios, relacionados con la prestación del servicio de salud, establecidos en el artículo 10 de la norma en cita; de tal forma debe tenerse en cuenta los siguientes literales:

“(…)

a) A acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad;

(…)

e) A recibir prestaciones de salud en las condiciones y términos consagrados en la ley;

(…)

1. A la provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos;

(…)

o) A no ser sometidos en ningún caso a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni a ser obligados a soportar sufrimiento evitable, ni obligados a padecer enfermedades que pueden recibir tratamiento;

p) A que no se le trasladen las cargas administrativas y burocráticas que les corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del servicio;

(…)”

Se colige entonces que todo usuario del sistema de salud, sin miramientos de

que les corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del servicio;

(…)”

Se colige entonces que todo usuario del sistema de salud, sin miramientos de cualquier índole, cuenta con una serie de privilegios o prerrogativas, que en su conjunto propenden por la prestación efectiva de servicios o tecnologías en este apartado, pues de su alcance depende en gran medida el goce de la vida en condiciones dignas y justas.

De lo anterior, se deduce que la prestación del servicio de salud no debe verse supeditada a la inminencia de un riesgo, pues con las condiciones antes relatadas se amplían las posibilidades de acceso en condiciones dignas e igualitarias a tratamientos que estén encaminados a mejorar la salud de los pacientes en todos sus ámbitos, sin que medien pretextos institucionales por el costo o tipo de medicamento autorizado por el profesional competente, de tal forma que únicamente podrán excluirse los casos transcritos las líneas anteriores.

La Corte Constitucional en la sentencia T-215 de 2018, que fue reiterada en la Sentencia de Unificación SU-508 del 2020, insiste en el carácter fundamental del derecho a la salud. Considera que el modelo implementado con la Ley 1751 de 2015, el cual reemplazó el Plan Obligatorio de Salud por el Plan de Beneficios en Salud, implicó que se invirtiera el sistema de exclusiones. Así, actualmente todo servicio o tecnología en salud que no esté expresamente excluido se entiende incluido.En cuanto a los servicios y tecnologías en salud incluidos, precisó que el derecho fundamental a la salud se estructura sobre una concepción de integralidad, esto es, que incluye “promoción, la prevención, la paliación, la atención de la

incluido.En cuanto a los servicios y tecnologías en salud incluidos, precisó que el derecho fundamental a la salud se estructura sobre una concepción de integralidad, esto es, que incluye “promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de las secuelas”. Así, el efecto de aplicar este principio implica que la duda sobre el alcance del servicio o tecnología debe resolverse en favor del paciente, bajo el criterio de garantía efectiva de derechos, así como de evitar el daño sobre quien se prestará el servicio o suministrará la tecnología en salud.

Para garantizar el acceso a los servicios de salud, la Corte estableció los siguientes requisitos:

• Profesional en salud y prescripción médica. Que indica que para el acceso a los servicios de salud el usuario debe contar con la respectiva prescripción médica de su médico tratante, en la que se ordena el servicio de salud que requiere.

• Derecho al diagnóstico. Que comprende las etapas de i) identificación, ii) valoración y iii) prescripción, que propende a que la entidad promotora de salud disponga lo necesario para que sus profesionales adscritos, con el conocimiento de la situación del paciente, emitan un concepto en el que determinen si un medicamento, servicio o procedimiento es requerido a fin de que sea eventualmente provisto.

En ese mismo orden y en lo que hace al derecho a la salud de los niños y niñas, la H. Corte Constitucional ha dicho, además que:

“…las garantías previstas por el Constituyente a favor de los menores de edad prevalecen sobre los derechos de los demás y, tanto las decisiones como las actuaciones que los afecten deben orientarse por su interés superior. Ellos son sujetos de especial protección

“…las garantías previstas por el Constituyente a favor de los menores de edad prevalecen sobre los derechos de los demás y, tanto las decisiones como las actuaciones que los afecten deben orientarse por su interés superior. Ellos son sujetos de especial protección constitucional en razón de su edad, lo que implica que en el sistema de seguridad social en salud merezcan “trato preferente y prevalente en el acceso [eficaz y oportuno] a las prestaciones”, que clínicamente requieran.

En suma, en el marco de la gestión y la prestación del servicio de salud a favor de los niños y niñas, es preciso considerar que todos los agentes que intervienen en él, tanto públicos como privados, deben (i) orientarse no solo al mantenimiento del mayor nivel de salud posible, como para la generalidad de la población, sino que deben perseguir un desarrollo infantil efectivo, como condición para el ejercicio de sus demás garantías constitucionales y (ii) atender en cualquier caso el interés superior, como presupuestos para la consolidación de la dignidad humana del niño…”2

CASO CONCRETO

Descendiendo al caso sub examine, y del material probatorio allegado se comprueba que el menor SEBASTIAN HENAO COBOS, se encuentra afiliado al régimen subsidiado de la NUEVA EPS y en la actualidad tiene un diagnóstico de

2 Sentencia T-207-20, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, 1 de julio de 2020.PROBLEMA NO ESPECIFICADO RELACIONADO CON LA CRIANZA DEL NIÑO. Tal y como se observa :

Que el día 15 de enero de 2025, fue atendido en la UT SALUD VASQUEZ COBO,

y como se observa :

Que el día 15 de enero de 2025, fue atendido en la UT SALUD VASQUEZ COBO, donde se le hizo remisión a consulta de primera vez por especialista en cirugía pediátrica, con la siguiente anotación:

Según refiere el agente oficioso del menor, además de la anterior atención, el menor Sebastián Henao Cobos, requiere que se le realice una cirugía, sin especificar cuál, porque razón de la misma y sin aportar la historia clínica del menor.

En virtud de lo anterior, considera la Sala que la decisión a la que llegó la a quo es acertada, como quiera que en el plenario no existen pruebas suficientes que permitan inferir cuál es el procedimiento quirúrgico que requiere el menor accionante. Ello acorde a la postura de la Corte Constitucional respecto los casos en los que no se cuente con prescripción médica, que indica:

63. De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución, el Estado debe garantizar el acceso de todas las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. La jurisprudencia constitucional ha especificado que el medio para acceder a los servicios y tecnologías en salud es la prescripción del médico tratante, quien es la persona que cuenta con la capacitación, el criterio científico y el conocimiento sobre la patología del paciente, necesarios para su diagnóstico y tratamiento.

64. En los casos en que no se cuenta con la respectiva prescripción, el juez de tutela debe: (i) verificar si hay necesidad evidente de la tecnología en salud (hecho notorio)

para su diagnóstico y tratamiento.

64. En los casos en que no se cuenta con la respectiva prescripción, el juez de tutela debe: (i) verificar si hay necesidad evidente de la tecnología en salud (hecho notorio) incluida en el PBS, caso en el cual procede ordenar susuministro condicio nado a la posterior ratificación del médico tratante, o (ii) si no verifica este hecho notorio, pero sí un indicio razonable de la afectación a la salud, debe ordenar a la correspondiente EPS que disponga lo necesario para que sus profesionales adscritos c onceptúen sobre la necesidad del medicamento o servicio, con fundamento en el conocimiento de la situación del paciente.

65. A su vez, el derecho al diagnóstico es un componente integral del derecho fundamental a la salud, pues es un supuesto necesario p ara establecer con el mayor grado de certeza la patología del paciente, el tratamiento médico más eficiente y eficaz, así como para garantizar su ejecución oportuna. Esta Corte ha especificado que el diagnóstico efectivo está constituido por tres etapas: (i) la identificación que requiere la práctica de exámenes ordenados con fundamento en los síntomas del paciente; (ii) la valoración oportuna y completa de sus resultados por parte de los especialistas idóneos; y (iii) la prescripción de los procedimientos médicos necesarios para atender el cuadro clínico del paciente.

En este orden de ideas, al no contarse en el presente asunto con una orden médica en la que se indique la prescripción de una intervención quirúrgica al menor involucrado, o con una historia clínica de la que se pueda inducir la necesidad de la misma , lo pertinente es acceder solo a la consulta por

médica en la que se indique la prescripción de una intervención quirúrgica al menor involucrado, o con una historia clínica de la que se pueda inducir la necesidad de la misma , lo pertinente es acceder solo a la consulta por especialista en cirugía pediátrica ordenada.

En virtud de lo anterior, la Sala procederá a confirmar el fallo impugnado debido a que se evidencia una vulneración a los derechos fundamentales deprecados por parte de la entidad accionada.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- CONFÍRMESE la Sentencia No. 032 del 17 de marzo de 2025, proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE el fallo en la forma ordenada en el Art. 30 del Decreto 2591 de 1.991.

TERCERO.- ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos del inciso final del art. 31 del Decreto 2591 de 1991.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

Providencia discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Los Magistrados,OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA

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