TA VALL - 76001333301720210006901-(17-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA

MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho LaboralLey 1437

EXPEDIENTE 76001-33-33-017-2021-00069-01

DEMANDANTE Hugo Armando Noguera Romo juridicosa24@gmail.com

DEMANDADO

NaciónMinisterio de Defensa - Policía Nacional deval.notificacion@policia.gov.co ernesto.penal1246@correo.policia.gov.co

PROVIDENCIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA No. 077

TEMA Subsidio familiar régimen ejecutivo vs régimen oficiales, suboficiales y agentes /Inescindibilidad régimen prestacional

Providencia discutida y aprobada en sala y acta de la fecha. Convocatoria No. 011 del 15 de abril de 2024.

I. SÍNTESIS DE LA DESICIÓN

1. Se confirmará la sentencia anticipada nro. 059 del 30 de marzo de 2023 del Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Cali que negó las pretensiones de la demanda.

2. El actor pertene ce al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, su régimen salarial y prestacional es más benéfico que el de los oficiales y suboficiales, aun cuando el subsidio familiar, individualmente considerado, no lo sea. El principio de inescindibilidad impide acoger l os más benéfico de cada régimen. No se dan los presupuestos de la violación al principio de igualdad.

II. ANTECEDENTES

principio de inescindibilidad impide acoger l os más benéfico de cada régimen. No se dan los presupuestos de la violación al principio de igualdad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

3. El 25 de marzo de 2021 el señor Hugo Armando Noguera Romo presentó demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Policía Nacional.

2.2. Pretensiones

4. Se declare la nulidad del oficio S-2020-113371 del 06 de octubre del año 2020 que negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al Decreto 1212 y 1213 de 1990.

2.2. Hechos

5. En 2001 el demandante ingresó a la Policía Nacional como alumno y luego ascendió a patrullero e inició su vida laboral bajo el régimen del nivel ejecutivo. Ostenta el grado de intendente desde 2018.

6. Contrajo matrimonio en 2005 y tiene dos hijas.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 2 de 7

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7. El 14 de septiembre de 2020 elevó petición para incrementar su salario mensual por concepto del subsidio familiar por principio de igualdad . Fue negada mediando el acto administrativo demandado.

2.3. Cargo de nulidad

8. Los actos administrativos demandados son nulos porque desconocen el principio de igualdad , al no reconocer el subsidio familiar conforme al régimen de oficiales , suboficiales y agentes que es más favorable que el

2.3. Cargo de nulidad

8. Los actos administrativos demandados son nulos porque desconocen el principio de igualdad , al no reconocer el subsidio familiar conforme al régimen de oficiales , suboficiales y agentes que es más favorable que el previsto para el nivel ejecutivo.

2.4. Contestación de la demanda

9. La entidad demandada guardó silencio

2.4. Trámite

10. La demanda se admitió en auto nro. 317 del 13 de septiembre de 2021.

Mediante auto del 9 de marzo de 2023 se anunció sentencia anticipada. Las partes alegaron de conclusión.

2.5. Sentencia de primera instancia

11. El juzgado negó las pretensiones. El reconocimiento disímil del subsidio familiar para el nivel ejecutivo y oficiales, suboficiales/agentes no constituye una violación del principio de igualdad, porque los beneficiarios de cada régimen a pesar de pertenecer a la misma institución, en relación con las partidas computables en la asignación básica, se encuentran en situaciones de hecho diferentes teniendo en cuenta las categorías de jerarquía, la naturaleza de sus funciones.

12. El Consejo de Estado ha reconocido que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución . En aplicación del principio de inescindibilidad el demandante no se puede favorecer de las ventajas de uno y otro régimen.

13. El acto administrativo demandado no está incurso causal de nulidad.

Los salarios y prestaciones a que tiene derecho el actor son los establecidos

inescindibilidad el demandante no se puede favorecer de las ventajas de uno y otro régimen.

13. El acto administrativo demandado no está incurso causal de nulidad.

Los salarios y prestaciones a que tiene derecho el actor son los establecidos en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se le han reconocido desde su ingreso, además, su vinculación se produjo de manera directa y por expresión de su libre voluntad.

2.6. Recurso de apelación

14. La parte actora apeló. Insistió que se vulnera el principio de igualdad porque las normas que regulan el subsidio familiar no pueden dar un trato diferenciado a estos grupos dado que su finalidad es la misma para el sostenimiento y atención de la familia.

2.7. Trámite recurso de apelación

15. El recurso de apelación se admitió en auto nro. 132 del 19 de marzo de

2024. La parte demandada no se pronunció frente al recurso.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 3 de 7

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III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

16. El Tribunal Administrativo del Valle es competente para tramitar este proceso en segunda instancia porque la pretensión de contenido económico se estimó en $43,593,8161 y no excedía 50 SMLMV de 2020 ($45.426.300);2 cuantía exigida por el artículo 155, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 para que un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter

cuantía exigida por el artículo 155, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 para que un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, iniciado en ese año, tuviera vocación de doble instancia ante los Tribunales Administrativos.

3.2. Caducidad

17. La demanda se presentó en la oportunidad legal, según el artículo 164, numeral 1o, literal d) del CPACA, porque el acto demandado se notificó el 7 de octubre de 2020. Radicó solicitud de conciliación extrajudicial el 28 de enero de 2021 y la constancia respectiva se expidió el 23 de marzo de 2021.

La demanda se radicó el 25 de marzo de 2021.

3.3. Problema jurídico

18. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar con base en el Decreto 1212 y 1213 de 1990 que rige para los oficiales y suboficiales y agentes, pese a que pertenec e al régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional?

3.4. Tesis de la Sala

19. El demandante pertenece al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por lo tanto, está sometido a las normas salariales y prestacionales que lo regulan.

Este régimen, en general, es más benéfico que el de los oficiales, suboficiales y agentes, aun cuando el subsidio familiar, individualmente considerado, no lo sea.

20. El principio de inescindibilidad impide acoger los más benéfico de cada régimen. En suma, los perteneciente al régimen ejecutivo no pueden beneficiarse del régimen de los oficiales/suboficiales/agentes. No se dan los

20. El principio de inescindibilidad impide acoger los más benéfico de cada régimen. En suma, los perteneciente al régimen ejecutivo no pueden beneficiarse del régimen de los oficiales/suboficiales/agentes. No se dan los presupuestos de la violación del principio de igualdad. Se conf irmará la sentencia de primera instancia.

Esta tesis se desarrollará en las siguientes secciones: i) régimen de oficiales, suboficiales, agentes y del nivel ejecutivo de la Poli cía Nacional; ii) hechos probados; iii) análisis del caso concreto; iv) condena en costas ; v) publicidad.

3.5. Régimen de oficiales, suboficiales, agentes y del nivel ejecutivo de la Policía Nacional

21. Mediante los Decretos 1212 y 1213 de 1990, el legislador reformó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y el de agentes de esa institución, respectivamente; en ellos contempló todo lo relativo a las asignaciones, primas, subsidios, pasajes, viáticos y demás emolumentos a que tenían derecho.

1 Este valor corresponde a las diferencias del subsidio familiar reclamadas en el trienio anterior a la presentación de la demanda 2 Salario mínimo legal vigente 2021 = $ 908.526 x 50 = $ 45,426,300TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 4 de 7

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22. A través de la Ley 62 de 1993, articulo 35 3, el legislador revistió de

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22. A través de la Ley 62 de 1993, articulo 35 3, el legislador revistió de facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar las

normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, y en ejercicio de tales facultades, se profirió el Decreto Ley 041 de 19944, por el cual se creó el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que en sus artículos 18 y 19 facultó a los suboficiales y agentes activos, respectivamente, para ingresa r a la escala jerárquica del nivel ejecutivo, efecto para el cual impuso como requisito que el miembro de la institución que optara por ingresar a ella, debía realizar solicitud en tal sentido. Esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Consti tucional en sentencia C-417 de 1994, pues consideró que el presidente de la República excedió las facultades extraordinarias conferidas por el legislador.

23. El legislador mediante la Ley 180 de 1995 5, nuevamente revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para desarrollar la

carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, en el parágrafo del artículo 7 determinó que, para ese efecto, no se podía «discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo».

24. En virtud de estas facultades el Gobierno expidió el Decreto 132 de

1995, por el cual desarrolló la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y en el ar tículo 15 se estableció que el personal que

24. En virtud de estas facultades el Gobierno expidió el Decreto 132 de

1995, por el cual desarrolló la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y en el ar tículo 15 se estableció que el personal que ingresara al nivel ejecutivo de la Policía Nacional “se sometería al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional”; sin embargo, el artículo 82 determinó que el ingreso a ese nivel no podría “discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”.

25. El régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se estableció mediante el Decreto 1091 de 1995 y en él se contemplaron las siguientes: asignación mensual, prima de servicio, prima de navidad, prima de carabinero, prima de nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones y subsidio de alimentación.

3.6. Hechos probados

26. Las pruebas debidamente aportadas al expediente demuestran:

• El actor presta sus servicios en la entidad demandada para un total de 19 años y 6 meses, hasta la fecha de expedición de la certificación:

Novedad Disposición Fechas

Tiempo Alumno nivel ejecutivo 1-128 12-03-2001 a 04-042002 01-00-22

3 Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República.

3 Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República. 4 Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones. 5 Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nac ional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 5 de 7

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Nivel Ejecutivo 000736 05-04-2002 a 13-092020 18-05-08 Total 19-6-0

• Contrajo matrimonio católico el 14 de mayo de 2005 y tiene dos hijas que nacieron el 15 de septiembre de 2010 y 26 de mayo de 2017 según se extrae de los registros civiles de matrimonio y nacimiento.

• El 14 de septiembre de 2020 solicitó el reconocimiento del subsidio familiar por concepto de su cónyuge e hijas en iguales condiciones que se reconocen para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. Fue negada

• El 14 de septiembre de 2020 solicitó el reconocimiento del subsidio familiar por concepto de su cónyuge e hijas en iguales condiciones que se reconocen para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. Fue negada mediante los actos acusados.

3.7. Análisis del caso concreto

27. El demandante, en su condición de miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, reclamó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en iguales condiciones en que se les reconoce a los oficiales, suboficiales y agentes, regulado en los decretos 1212 y 1213 de 1990, porque en su criterio existe una vulneración al derecho a la igualdad respecto de esos miembros de la institución.

28. En cuanto al principio de igualdad ante la ley la Corte Constitucional en

sentencia C-613 de 1996 expuso:

“el principio de igualdad en la ley no impone al legislador una barrera que le impida, como es de su esencia, promover la natural transformación del derecho legislado, ni obliga a aplicar retroactivamente la nueva regulación. Sin embargo, lo anterior no implica que en el proceso de cambio normativo el legislador carezca de limitaciones constitucionales en materia de igualdad. En efecto, si bien nada obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre situaciones que sólo se diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también es cierto que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad. Lo anterior, desde luego, además de exigir el respeto a otros principios y derechos

tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad. Lo anterior, desde luego, además de exigir el respeto a otros principios y derechos constitucionales aplicables a procesos de cambio normativo como, por ejemplo, el respeto a los derechos adquiridos por leyes preexistentes (C.P. art. 58)”.

29. Esta Corporación Constitucional precisó que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados está justificada, porque, aunque todos forman parte de la Fuerza Pública, pertenecen a grupos jurídicos diferenciados, ya que sus funciones son distintas según el ré gimen de jerarquía organizacional de las instituciones castrenses. Esa diferencia “ en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones”, de sus miembros.6

30. El Consejo de Estado ha concluido que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la ins titución, por ende, no se puede entender que existe una vulneración al derecho a la igualdad cuando se compara con otros

regímenes salariales. Indicó7 :

6 Sentencias C-057 y C-676de 2001 7 Ver, entre otras, las siguientes: Subsección B, sentencia de 29 de fe brero de 2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra

regímenes salariales. Indicó7 :

6 Sentencias C-057 y C-676de 2001 7 Ver, entre otras, las siguientes: Subsección B, sentencia de 29 de fe brero de 2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 25000-23-25-000-2011-00696-01(0590-2015); Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; radicación: 25000 -23-42-000-2013-00067-01(3546-13); Subsección A, sentencia de 19 de mayo de 2016, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 25000 -23-25-000-2012-0010801(3396-14); Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, M.P. William Hernández Gómez, radicación: 25000-23-42-000-2013-05603-01(2296-14).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 6 de 7

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“Contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues de la comparación global entre el antiguo y nuevo régimen es evidente que el Decreto No. 1091 de 1995 le reporta nuevos beneficios que compensan los que le fueron suprimidos, tales como la prima de retorno a la experiencia (f. 26 cuaderno anexo) y la prima del nivel ejecutivo; y, tampoco se allegó prueba dentro del expediente por parte del

reporta nuevos beneficios que compensan los que le fueron suprimidos, tales como la prima de retorno a la experiencia (f. 26 cuaderno anexo) y la prima del nivel ejecutivo; y, tampoco se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor tendiente a probar la desmejora de su situación salarial y prestacional, por el contrario, se advierte un aumento significativo en el salario básico.

Tampoco se evidencia una discriminación del actor, toda vez que la aplicación del Decreto 1091 de 1995 deviene de su situación legal y reglamentaria de servicio público con vinculación en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Por último, como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, la Sala ya se había pronunciado sobre el presunto desmejoramiento de la situación salarial y prestacio nal del personal activo que ingresó al Nivel Ejecutivo. En aquella oportunidad, sostuvo la Sala:

“El citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de los regímenes en estudio [en este caso, el de Agentes -Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo -Decreto 1091 de 1995, por el otro]. Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad [ampliamente deline ado por la jurisprudencia laboral contenciosa], la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva

inescindibilidad [ampliamente deline ado por la jurisprudencia laboral contenciosa], la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable [la contenida en el Decreto 1091 de 1995 existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales”8.

31. Se tiene entonces que el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional , contenido en el Decreto 1091 de 1995 , supera las condiciones salariales y prestacionales respecto de las normas que rigen para los oficiales y suboficiales, por lo que, no puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de inescindibilidad y favorabilidad, en la medida que, el referido decreto no desmejoró las condiciones laborales.

32. No se vulnera el derecho a la igualdad . Las condiciones previstas para el pago del subsidio familiar del personal del nivel ejecutivo obedecen a la diferencia en su régimen salarial y prestacional frente a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, por ello, no se pueden predicar las mismas condiciones por el hecho de que todos s on integrantes de la

Fuerza Pública.

33. Como el dem andante se rige por el Decreto 1091 de 1995, el reconocimiento y pago del subsidio familiar se debe realizar conforme a esta normativa, en términos generales, es más beneficios o que el régimen que invoca por igualdad , aun cuando individualmente considerado el subsidio

reconocimiento y pago del subsidio familiar se debe realizar conforme a esta normativa, en términos generales, es más beneficios o que el régimen que invoca por igualdad , aun cuando individualmente considerado el subsidio familiar es mejor en este último. El principio de inescindibilidad impide acoger lo más benéfico de cada uno.

34. En conclusión, se confirmará la sentencia de primera instancia.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2015, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación número: 17001-23-33-000-2012-00152-01(2987-13).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 7 de 7

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3.8. Condena en costas

35. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición conforme a la regulación prevista en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Este último, en el artículo 365, dispone que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”. Se condenará en costas al demandante.

36. En aplicación del numeral 4 del artículo 366 CGP, en concordancia con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho de esta instancia se fijan en un (1) smlmv a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho de esta instancia se fijan en un (1) smlmv a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia nro. 059 del 30 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Cali, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia al demandante. Las agencias en derecho de esta instancia se fijan en un (1) smlmv a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previa anotación en el programa “SAMAI”.

CUARTO: INFORMAR a las partes que a partir del 16 de mayo de 2022 el canal oficial para recibir memoriales y escritos es la VENTANILLA VIRTUAL de Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE9

Los Magistrados,

9 Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrita electrónicamente en la plataforma SAMAI donde se puede corroborar su autenticidad.