TA VALL - 76001333301720220014101-(08-03-2024)

Santiago de Cali, ocho (8) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

magistrado ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO Medio de Control Nulidad y restablecimiento del Derecho Laboral Ref. Proceso 76001-33-33-017-2022-00141-01

Demandante: MARIO ENRIQUE HENAO CIFUENTES

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA –

SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTMENTAL

Ministerio público fjmoreno@procuraduria.gov.co Asunto: Sanción moratoria – no consignación cesantías anualizadas – intereses a las cesantías e indemnización por pago extemporáneo – sentencia unificación Consejo de Estado – revoca sentencia. .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 063.

I. OBJETO.

Decide el Tribu nal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA, EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO , éste último como ponente sobre el recurso de apelación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) de la referencia.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

1.1 PRETENSIONES.

Declarar la nulidad del acto administrativo ficto, configurado el día 1 6 DE

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

1.1 PRETENSIONES.

Declarar la nulidad del acto administrativo ficto, configurado el día 1 6 DE DICIEMBRE DEL 202 1, cuya petición fue radicada el día 1 6 DE SEPTIEMBRE2

DEL 2021, a través de la Secretaria de Educación del Departamento del valle del Cauca, donde se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) d ía de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspo ndientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nac ional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) ti ene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG y el DEPARTAMENTO DEL

VALLE DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, de

2. Declarar que mi representado (a) ti ene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías , que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1.Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAGla entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG - la entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1 975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es

cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1 975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es Equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAGa la entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SA NCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades res pectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del

C.P.A.C.A.3

4. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAGa la entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente has ta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente has ta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG - a la entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG - a la entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso A dministrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

1.2 HECHOS.

Sustentó como hechos relevantes los siguientes:

PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1 989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Con posterioridad a la entrada en vigencia del art ículo 57 de la ley 1955 de 2019, se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las ENTIDADES TERRITORIALES y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las CESANTIAS en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de

febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así:

Educación de la entidad territorial y pagada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo , mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el c ual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial” (Negrillas al copiado).4

CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las

Educación de la entidad territorial” (Negrillas al copiado).4

CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

QUINTO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARI A LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de ene ro de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

SEXTO: Con fecha 16 DE SEPTIEMBRE DE 2021, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente acción control de nulidad y

a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente acción control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico has ta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país.

SÉPTIMO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, siendo declarada fallida esta posibilidad.

NORMAS VIOLADAS. El actor estima que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringieron las siguientes normas:

Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53. Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. Ley 50 de 1990, Art. 99 Ley 1955 de 2019. Art. 57 Ley 52 de 1975, art. 1 Ley 344 de 1996, artículo 13. Ley 432 de 1998, art. 5. Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2.

1. CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

2.1. Nación - Ministerio de Educación – FOMAG guardó silencio

2.1.2. Departamento del Valle del Cauca

1. CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

2.1. Nación - Ministerio de Educación – FOMAG guardó silencio

2.1.2. Departamento del Valle del Cauca

A través de apoderada judicial, manifestó frente a las pretensiones de la demanda,5

Me opongo a todas y cada una de ellas, y en consecuencia solicito al Honorable Juez, abstenerse de declarar que el señor MARIO ENRIQUE HENAO CIFUENTES tiene derecho a lo solicitado en su demanda, t oda vez que, es claro que en lo que respecta al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna es la ley 91 de 1989, por lo tanto frente a los términos y el procedimiento para el reconocimiento del auxilio de cesantías de los docentes afiliados a dicho fondo, corresponde acudir a ese canon y a las normas que lo reglamentan para determinar las etapas, condiciones, términos y formalidades propias del trámite de reconocimiento, de acuerdo a los fundamentos jurídicos.

Sostiene que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las c esantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99. Así las cosas, no prospera las pretensiones frente al Departamento del Valle del Cauca, en el sentido que no tiene ninguna injerencia alguna en el reconocimiento y pago de la SANCION POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Cauca, en el sentido que no tiene ninguna injerencia alguna en el reconocimiento y pago de la SANCION POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Resulta claro entonces que la Administración Departamental – Secretaría de Educación, no puede reconocer y pagar la sanción moratoria solicitada y demás, teniendo en cuenta las razones de hecho y de derecho que le asisten para demostrar a la demandante.

Aduce que, es evidente la FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA, teniendo en que el Departamento del Valle, no está llamado a responder por los conceptos de re conocimiento y pago de sanción moratoria generados por pago de Cesantías. Ya que dicha atribución corresponde al del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través del Ministerio de Educación (Nación).

2. SENTENCIA IMPUGNADA.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartago, mediante sentencia No. 237 del 08 de septiembre de dos mil veintitrés (2023), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad

demandada-DEPARTAMENTO DEL VALLE.

SEGUNDO: DECL ARAR la nulidad parcial del acto ficto o presunto negativo originado por el silencio de la demandada frente a la petición formulada el día 16 de septiembre de 2021, a través de la cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 artículo 99

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE Nación – Ministerio de Educación –

sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 artículo 99

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, a reconocer y pagar a favor del señor MARIO ENRIQUE HENAO CIFUENTES, identificado con cédula de ciudadanía No.16.551.465 la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anualizadas, consistente en un día de salario por cada día de retardo, a partir del 15 de febrero 2021 hasta tanto se haga efectiva la consignación de las cesantías de la parte demandante correspondientes a la vigencia 2020 en el Fondo, tomando como base el salario6

percibido por la parte actora durante la anualidad en la que se causó la m ora, conforme los motivos antes expuestos. Para tal efecto, el Departamento del Valle, a través de su Secretaría de Educación, deberá cumplir con los trámites a su cargo por ser estos un mandato legal, en lo que refiere a la expedición del acto administrat ivo de reconocimiento de la sanción moratoria, de conformidad con el artículo 57 de ley 1955 de 2019, artículo 2.4.4.2.3.2.2 numeral 4° del Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018, y el artículo 2 del Decreto 2831 de 2005.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: DAR cumplimiento a esta sentencia, en los términos del artículo192 del

C.P.A.C.A.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: DAR cumplimiento a esta sentencia, en los términos del artículo192 del

C.P.A.C.A.

SEXTO: ABSTENERSE de condenar en costas, según lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: INSTAR a las pa rtes a remitir el memorial que se presente ante el Despacho a la parte contraria, a los respectivos canales electrónicos.

OCTAVO: En firme ésta providencia, en caso de no interponerse recurso, archívese.

(…)

4. APELACIÓN.

4.1. PARTE ACTORA – MARIO ENRIQUE HENAO CIFUENTES. Al tenor literal

indicó:

“Es que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de su contenido no re gular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C-741 de 20121 y C486 de 2016 2 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. (…) Y es que no se puede hacer una lectura superflua de la norma, la final idad de la misma es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus

la misma es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con ci erta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados. A continuación, para efectos de demostrar que el régimen especial del docente, no es más favorable, que el régimen general, lo que desvirtúa la posición del a -quo, que solo la sostiene en la TEORIA, que demuestra, respetuosamente la manera como interpretó el proceso, para llegar a una premisa que no se compagina con la realidad la situación de los docentes. (…)

Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial” , no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO: 11001 -03-25-000-2016-00992-00, donde es7

ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998, cuya sentencia de

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998, cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.”

En consecuencia, solicitó en el escrito lo siguiente:

PRIMERO: Se REVOQUE EL NUMERAL CUARTO de la decisión contenida en la providencia del 8 DE SEPTIEMBRE DE 2023, proferida por el Juzgado Cuarto

Administrativo Oral del Circuito de Cartago.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad del acto administrativo demandado, que negó las pretensiones incoadas por mi prohijado.

TERCERO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 16 de diciembre de 2021 , frente a la petición presentada ante 16 de septiembre de 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Le y 50 de 1990 y el Decreto Nacional

por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Le y 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración:

1.-- Condenar a la NACIÓNMinisterio De Educación Nacional - FOMAG y la entidad territorial del Departamento Del Valle Del Cauca , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los inte reses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales f ueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

4.2. PARTE DEMANDADA – FOMAG. Al tenor literal indicó:

1. El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo

creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

3. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de8

cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

4. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

(…)

Se concluye entonces que, aún en el esquema previsto para la liquidación de los intereses de las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, tampoco se tienen en cuenta el saldo acumulado por concepto de cesantías, sino que se replica la fórmula de las AFP correspondiente al valor de la cesantía del último año. En cuanto al porcentaje, este se encuentra atado a la variación de la UVR certificada por el Banco de la República, más no

correspondiente al valor de la cesantía del último año. En cuanto al porcentaje, este se encuentra atado a la variación de la UVR certificada por el Banco de la República, más no a la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Aspecto importante para resaltar, es el atinente al principio de inescindibilidad de los regímenes, toda vez que, si bien los trabajadores particulares pueden vincularse al Fondo Nacional del Ahorro, el artículo 9 de la Ley 432 de 1998 establece que “Los empleadores del sector privado deberán liquidar y consignar las cesantías de sus trabajadores afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990”.

5. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA.

5.1 Con auto No. 616 del 22 de noviembre de 2023, el a quo concedió en el efecto suspensivo el recurso de alzada.

5.2 Con auto No . 065 del 13 de febrero de 202 4, se admitió el recurso de apelación y se infor mó a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación.

5.3. Tal como se acredita en la constancia secretarial visible en plataforma SAMAI índice 12, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

I. CONSIDERACIÓN PREVIA

Sea lo prim ero indicar que antes de la expedición de la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-032-CE-S2-2023, radicado interno 5746-2022 del 11 de octubre de 2023 – la cual se desarrollará en las consideraciones-, este despacho sost enía la postura de acceder parcialmente a

interno 5746-2022 del 11 de octubre de 2023 – la cual se desarrollará en las consideraciones-, este despacho sost enía la postura de acceder parcialmente a las pretensiones, al considerar que, atendiendo el principio de favorabilidad era posible aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en lo que respecta a la consignación extemporánea de las cesan tías anuales, por lo que9

el valor reconocido con corte al 31 de diciembre, a juicio del suscrito debía ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente ; no obstante, el Consejo de Estado explicó su providencia que, tal interpretación solo es aplicable para aquellos docentes que no hubiesen sido afiliados al FOMAG y no de los beneficiarios del fondo.

Caso contrario suced ía respecto de los intereses de las cesantías , pues en consonancia con las consideraciones del fallo de unificación, el despacho negaba esta pretensión al hallar que el régimen prestacional docente de la Ley 91 de 1989 si regul ó la materia, sin que se h ubiera dispuesto indemnización alguna , destacándose que se establ ecieron otros beneficios que permiten acrecentar los intereses.

De modo que, el despacho ajusta su postura y analizará el caso sometido a consideración conforme a la sentencia de unificación proferida por el órgano de cierre.

II. CONSIDERACIONES.

1. COMPETENCIA.

El Tribunal es competente para proferir el presente fallo de conformidad con lo establecido en el art. 243 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el art. 153.

1. COMPETENCIA.

El Tribunal es competente para proferir el presente fallo de conformidad con lo establecido en el art. 243 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el art. 153.

Se precisa, que el análisis se circunscribirá a resolver el objeto de la impugnación por los precisos cargos establecidos en el recurso, como lo establece el artículo 320 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

En el sublite, existen dos problemas jurídicos a re solver, debiendo verificarse de una parte si la demandante tiene derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, antes del 15 de febrero; y de otra parte, establecer si tiene derecho al recon ocimiento y pago de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías.

3. TESIS SALA DECISIÓN.

La Sala de Decisión atenderá las reglas fijadas por la Sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ -032-CE-S2-2023, radicado interno 5746 -2022 del 11 de octubre de 2023, por lo que serán negadas al pretensiones al concluirse que: i) sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, es incompatible con el sistema especial que beneficia a los docentes afiliados al FOMAG y además, por cuanto ii) la Ley 91 de 1989 no consagró indemnización10

por el pago tardío de intereses a las cesantías, ante su diferencia con sistema de cesantías del sector privado.

FOMAG y además, por cuanto ii) la Ley 91 de 1989 no consagró indemnización10

por el pago tardío de intereses a las cesantías, ante su diferencia con sistema de cesantías del sector privado.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

4.1. Del régimen anualizado de c esantías consagrado en la Ley 50 de 1990sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías en el fondo.

Las cesantías como prestación social de carácter especial, constituyen un ahorro forzoso de los empleados para auxilio en caso de quedar cesantes. Dicho derecho prestacional fue consagrado inicialmente a favor de los trabajadores oficiales en la Ley 6ª de 1945, y posteriormente extendido a todos los asalariados al servicio del Estado de conformidad con la Ley 6ª de 1946.

Bajo esta normati va, las cesantías se liquidaban con base en el régimen de retroactividad, sin embargo, con la expedición de la Ley 50 de 1990 en el artículo 99 se fijó una nueva forma de liquidación, en los siguientes términos:

«Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía , tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen

en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancel