TA VALL - 76001333301720230000601-(23-02-2023)

Tutela. EXP. 76001-33-33-017-2023-00006-01 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Ana Margoth Chamorro Benavides

SENTENCIA No. 05

Santiago de Cali, veintitrés (23) de febrero del dos mil veintitrés (2023).

Radicado: 76001-33-33-017-2023-00006-01

Acción: Tutela

Demandante: Eglantine Lotero Buitrago

Notificaciones.rcs1516@gmail.com

Demandado: Nueva EPS

Secretaria.general@nuevaeps.com.co

Brillantex Multiservicios S.A.S. gerencia@brillantex.com jefeth@brillantex.com comercial@brillantex.com atapuma@asistenciagerencial.com etrujillo@asistenciagerencial.com

Vinculados: Coomeva EPS en liquidación

liquidacioneps@coomevaeps.com

Porvenir Administradora del Fondo de Pensiones notificacionesjudiciales@porvenir.com.co

Instancia: Segunda Tema: Pago de incapacidadesModifica

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Se decide la impugnación formulada por Porvenir S.A. contra la sentencia No. 011 del 27 de enero de 2023 proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Cali, que amparó los derechos fundamentales de la accionante.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos.

La parte accionante relató los siguientes hechos relevantes:

amparó los derechos fundamentales de la accionante.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos.

La parte accionante relató los siguientes hechos relevantes:

1. Fue diagnosticada con tendinovitis de Quervain derecho, sd de manguito rotatorio derecho, epicondilitis media y lateral del codo derecho, tendinosis del tendón del manguito rotador de los rotadores con desgarro del labrum anterior y bursitis subacromal, por lo cual se encuentra incapacitada desde enero de 2019.

1. Su empleador Brillantex desde el inicio de las incapacidades le ha retenido su mínimo vital, pese a que Coomeva EPS respondía administrativamente.Tutela. EXP. 76001-33-33-017-2023-00006-01

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1. El empleador le exige suscribir las incapacidades originales para el pago, pero no las recibe ni radica directamente, por lo que se ha visto obligada a radicarlas por sus propios medios.

1. Se encontraba afiliada a Coomeva EPS pero desde enero de 2022 fue afiliada a la Nueva EPS, entidad que le ha manifestado que el empleador no ha radicado las incapacidades.

1. Interpuso acción de tutela que conoció e l Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali, quien ordenó a Coomeva EPS remitir a la Nueva EPS los datos sobre las incapacidades causadas y adeudadas. Y a la Nueva EPS realizar el respectivo pago, pero no se pronunció sobre las incapacidades futuras.

1. El 3 de octubre de 2022 presentó incidente de desacato. La Nueva EPS le canceló el 19 de octubre de 2022 la suma de $500.000 , que no cubre las incapacidades

1. El 3 de octubre de 2022 presentó incidente de desacato. La Nueva EPS le canceló el 19 de octubre de 2022 la suma de $500.000 , que no cubre las incapacidades previas y posteriores a la sentencia de tutela.

1. Por lo anterior presentó petición de pago a la EPS quien le indicó que el empleador no ha radicado las incapacidades.

1. El 4 de noviembre de 2022 solicitó a su empleador la radicación de las incapacidades, quien le contestó que ha radicado las incapacidades recibidas por la actora en debida forma, pero la EPS ha rechazado incapacidades ilegibles o en copia.

1. El 29 de noviembre de 2022 la Nueva EPS le indicó que al presentar una PCL inferior al 50% no aplica la autorización del pago de incapacidades porque adquiere el status de afiliado incapacitado permanente parcial conforme al literal b) del artículo 2 del Decreto 917 de 1999. Por lo que es necesario iniciar un proceso de reintegro laboral.

2. Derechos fundamentales invocados.

Invoca los derechos fundamentales a la seguridad social, dignidad, vida, salud y mínimo vital y solicita se ordene a la NUEVA EPS entregar al despacho el listado de incapacidades generadas y adeudadas. Además, ordenar a las entidades accionadas realizar el pago de las incapacidades adeudadas y las que se causen a futuro hasta que recupere su salud o se le conceda pensión de invalidez.

Además, se ordene a Brillantex SAS la radicación de las incapacidades y a la Nueva EPS proceder con el pago.

Como medida p rovisional solicitó ordenar a la Nueva EPS y a Brillantex realizar el

Además, se ordene a Brillantex SAS la radicación de las incapacidades y a la Nueva EPS proceder con el pago.

Como medida p rovisional solicitó ordenar a la Nueva EPS y a Brillantex realizar el pago inmediato de las incapacidades adeudadas.

3. Trámite.

Por auto interlocutorio No. 008 del 16 de enero de 2023 se admitió la acción de tutela contra la Nueva EPS y Brillantex Multiservicios SAS . Además, el juzgado vinculó a Coomeva EPS en liquidación y a Porvenir S.A. Aunado a ello concedió la medida provisional consistente en ordenar a las accionadas dar respuest a sobre la petición de pago de incapacidades.

La Nueva EPS y Brillantex presentaron informe.Tutela. EXP. 76001-33-33-017-2023-00006-01 3

El 27 de enero de 2023 se emitió el fallo de primera instancia.

Porvenir S.A. impugnó la decisión mediante escrito radicado al correo electrónico del juzgado el 6 de febrero de 2023. El 8 de febrero de 2023 se concedió la impugnación. El expediente se radicó en la Oficina de Apoyo en la misma fecha e inmediatamente fue repartido y remitido por correo electrónico al Despacho 11.

4. Informe de tutela.

La Nueva EPS indicó que la accionante fue vinculada por cesión de Coomeva EPS el 1 de febrero de 2022 . Agregó que dio traslado del caso al área de prestaciones económicas de la entidad.

La Empresa Brillantex Multiservicios SAS dijo que realiza el pago puntual de la seguridad social de la actora. Respecto del pago de incapacidades dijo que ha

económicas de la entidad.

La Empresa Brillantex Multiservicios SAS dijo que realiza el pago puntual de la seguridad social de la actora. Respecto del pago de incapacidades dijo que ha radicado cada una de las presentadas por la actora, que la EPS ha rechazado algunas por ser ilegibles y que en varias ocasiones ha requerido a la accionante para que las allegue en original para proceder. Anexó pantallazo de radicación de incapacidades y del rechazo por la EPS.

Agregó que realizó el pago de las incapacidades expedidas por Coomeva hasta el 05 de enero de 2022. Informó que, en repuesta a petición, la EPS le indicó en oficios del 9 y 26 de octubre que no procedía el pago de incapacidades porq ue la actora cuenta con concepto de rehabilitación favorable.

4. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado tuteló los derechos fundamentales de la actora y ordenó:

“SEGUNDO: ORDENAR a la vinculada Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S.A. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de éste fallo proceda a atender las solicitudes referentes a incapacidades y demás que requiera la accionante, a fin de que se cumpla la normatividad legal respecto del periodo específico en que se hubieren presentado deficiencias en tales sentidos, de competencia de la misma.”

Argumentó:

“Analizando el contenido íntegro del expediente contentivo de este procedimiento Constitucional, estima el Juzgado tener como fundamento la normatividad legal vigente aplicable al tema de las Incapacidades, tomando en consideración que según las disposiciones que regulan la responsabilidad

“Analizando el contenido íntegro del expediente contentivo de este procedimiento Constitucional, estima el Juzgado tener como fundamento la normatividad legal vigente aplicable al tema de las Incapacidades, tomando en consideración que según las disposiciones que regulan la responsabilidad y obligatoriedad del pago de las Incapacidades, para éstas se deben tener en cuenta los periodos de duración de las mismas, así: Día 1 a 2: Empleador; De 3 a 180: EPS; De 181 hasta un plazo de 540 días: Fondo de Pensiones; De 541 en adelante: EPS.

En consecuencia, procederá el juzgado a tutelar los derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de la accionante señora EGLANTINE LOTERO BUITRAGO, identificada con la C.C. No. 29.667.936, en el sentido de ordenar a la vinculada administradora de fondos de pensiones PORVENIR S.A. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo proceda a atender las solicitudes referentes a incapacidades y demás que requiera la accionante, aTutela. EXP. 76001-33-33-017-2023-00006-01 4

fin de que se cumpla la normatividad legal respecto del periodo específico en que se hubieren presentado deficiencias en tales sentidos, de competencia de la misma.”

5. Impugnación.

Porvenir impugnó. Dijo que pagó las incapacidades entre el día 181 y el 540, esto es, hasta el 12 de noviembre de 2021, por lo que le corresponde a la EPS realizar el pago de las incapacidades posteriores. Informó que la Compañía de Seguros Alfa S.A.

hasta el 12 de noviembre de 2021, por lo que le corresponde a la EPS realizar el pago de las incapacidades posteriores. Informó que la Compañía de Seguros Alfa S.A. realizó dictamen el 20 de febrero de 2022 otorg ando el 13.30% de pérdida de capacidad laboral, el cual se encuentra en firme. Solicitó revocar el fallo de primera instancia.

II CONSIDERACIONES.

1. Problema jurídico.

La Sala determinará sí conforme a los hechos probados en el curso del presente trámite constitucional las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la actora al no realizar el pago de las incapacidades expedidas por la EPS en relación con el diagnóstico de la accionante.

2. Tesis de la Sala.

La sentencia de primera instancia debe ser modificada porque le corresponde a la Nueva EPS el pago de las incapacidades superiores al día 540. No se accederá a la solicitud de pago de incapacidades futuras, como quiera que la actora ya se reintegró y ya transcurrieron más de 30 días calendario desde la última incapacidad por lo que no hay continuidad.

Se llega a esta conclusión con base en el siguiente argumento:

3. Acción de tutela – Marco general.

La tutela es una acción constitucional de carácter subsidiaria, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a tra vés de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la ley para su procedencia.

Ahora bien, los presupuestos para que proceda la acción de tutela son tres:

fundamentales, a tra vés de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la ley para su procedencia.

Ahora bien, los presupuestos para que proceda la acción de tutela son tres:

1. Que se esté ante la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley.

1. Que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y,

1. Que en caso de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.Tutela. EXP. 76001-33-33-017-2023-00006-01

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4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales.

La Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela no es en principio el mecanismo idóneo para reclamar el pago de prestaciones laborales pues deben ser tramitadas ante el juez ordinario laboral, sin embargo, también ha precisado que en el caso de las incapacidades laborales, la acción constitucional es excepcionalmente procedente teniendo en cuenta que es una prestación que sustituye el salario del trabajador durante el tiempo que no puede laborar , encaminada a satisfacer sus necesidades básicas y las de su grupo familiar.

El no pago de incapacidades además de afectar el derecho a la seguridad social, puede vulnerar el derecho al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del trabajador y de su núcleo familiar, como quiera “que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador

puede vulnerar el derecho al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del trabajador y de su núcleo familiar, como quiera “que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con su salario”1, situación que amerita la intervención del juez d e tutela para que analice las particularidades del caso concreto y determine si es procedente el mecanismo constitucional para la protección de los derechos fundamentales.

5. Regulación del pago de incapacidades laborales de origen común.

El artículo 48 superior consagra el derecho a la seguridad social. En desarrollo del mismo, la Ley 100 de 1993 instituyó el Sistema General de Seguridad Social Integral que dentro de sus garantías contempla las prestaciones a favor del trabajador en situación de enfermedad que le impida trabajar de forma temporal, de tal manera que durante el tiempo que dure la incapacidad no se comprometan su salud ni su mínimo vital.

La obligación de pagar las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades laborales por enfermedad común en el Sistema General está a cargo de las empresas promotoras de salud. Así lo establece el artículo 206 de dicho estatuto.

La Corte Constitucional en sentencia T -161 de 2019 2 se pronunció respecto a las incapacidades de origen común y la entidad encargada del pago, así:

6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 20153 mediante la cual buscó dar una solución al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre

mediante la cual buscó dar una solución al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “al reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”4. Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS.

1 Sentencia T-263 de 2012, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. 2 Corte Constitucional, Magistrada Ponente Cristina Pardo Schlesinger, sentencia del 9 de abril de 2019. 3 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo comprendido entre 2014 y 2018”. 4 Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015.Tutela. EXP. 76001-33-33-017-2023-00006-01 6

El Decreto 1333 de 2018 regula el tema del pago de incapacidad superior a 540 días con concepto favorable de rehabilitación, de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días. Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos:

1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.

cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos:

1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.

2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.

3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan pres entado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.

De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541).”

6. Análisis del caso concreto.

De la documentación aportada al proceso se tiene como hecho probado que la actora estuvo incapacitada desde el año 2019 hasta el 30 de noviembre de 2022 bajo los diagnósticos tendinovitis de Quervain derecho, sd de manguito rotatorio derecho, epicondilitis media y lateral del codo derecho, tendinosis del tendón del manguito rotador de los rotadores con desgarro del labrum anterior y bursitis subacromal.

Que Alfa Seguros calificó en 13.30% la pérdida de capacidad laboral de la accionante, de origen común y con fecha de estructuración 15 de julio de 2021, dictamen que se encuentra en firme.

Esta probado que Coomeva EPS realizó el pago de los 180 días de incapacidad, la

de origen común y con fecha de estructuración 15 de julio de 2021, dictamen que se encuentra en firme.

Esta probado que Coomeva EPS realizó el pago de los 180 días de incapacidad, la AFP pago hasta el día 540 y Coomeva pagó hasta enero de 2022, fecha en la cual se trasladó a la accionante a la Nueva EPS.

La actora alega que el empleador no radica las incapacidades y por ello la Nueva EPS no procede con el pago.

Esta probado que el empleador radicó las incapacidades de sde el 22 de enero de 2022 al 18 de octubre de 2022, pero lo realizó de manera tardía, esto es, el 20 y 24 de septiembre y el 19 de octubre de 2022.

También está probado que la Nueva EPS respondió al empleador mediante oficios del 09 y 26 de octubre que n o procedía el pago de las incapacidades porque la actora cuenta con concepto de rehabilitación favorable, por lo que debía la AFP asumir el pago hasta que emita concepto de pérdida de capacidad laboral.

Conforme el recuento factico y jurídico, para la Sala de Decisión es claro que hay una vulneración a los derechos fundamentales de la actora por parte de la Nueva EPS al sustraerse de su obligación de cancelar las incapacidades , más aún cuando está comprometida su subsistencia mínima y su sustento depende de su salario.Tutela. EXP. 76001-33-33-017-2023-00006-01 7

Aunado a que le corresponde a la Nueva EPS el pago de las incapacidades adeudada, como quiera que estas son superiores al día 540, lo anterior, conforme a la normatividad referida.

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Aunado a que le corresponde a la Nueva EPS el pago de las incapacidades adeudada, como quiera que estas son superiores al día 540, lo anterior, conforme a la normatividad referida.

Por todo lo anterior, se modificará el fallo de primera instancia , en el sentido de ORDENAR a la Nueva EPS realizar el pago de las incapacidades adeudadas , sin imponer barreras administrativas, ni argumentos sin sustento normativo, como en el presente asunto.

De otra parte, la actora solicitó el amparo futuro de su derecho al subsidio de incapacidad, para no tener que acudir nuevamente a la acción constitucional , punto que no fue objeto de estudio por parte del juzgador de primera instancia, pues es la segunda acción constitucional que se presenta para obtener el pago de sus incapacidades.

Al respecto, la Sala indica que ello no es posible en el presente caso , porque está acreditado que ya se integró a su puesto de trabajo y que entre la última incapacidad expedida (30 de noviembre de 2022) y la fecha de interposición de la tutela (16 de enero d e 2023) transcurrieron m ás de 30 días calendario, interrumpiendo la continuidad de las incapacidades y por ende, en caso de que le sean prescritas nuevas incapacidades, se modifica la entidad encargada del reconocimiento, como se expuso en el acápite normativo de este fallo, reiniciando el conteo.

Sin embargo, se exhortará tanto a la empresa Brillatex Multiservicios S.A.S., la Nueva EPS como a la AFP Porvenir, que en caso de que se prescriban nuevas incapacidades, procedan a radicar de manera inmediata las incapacidades una vez

Sin embargo, se exhortará tanto a la empresa Brillatex Multiservicios S.A.S., la Nueva EPS como a la AFP Porvenir, que en caso de que se prescriban nuevas incapacidades, procedan a radicar de manera inmediata las incapacidades una vez sean presentadas en debida forma por la actora y proceder con el pago del s ubsidio de conformidad con la normatividad expuesta en la materia.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de tutela No. 011 del 27 de enero de 2023 proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Cali, en el sentido de ORDENAR a la NUEVA EPS realizar el pago de las incapacidades adeudadas a la actora, sin imponer barreras administrativas, ni argumentos sin sustento normativo, como en el presente asunto.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo futuro sobre el pago de subsidio de incapacidad, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: EXHORTAR a la EMPRESA BRILLATEX MULTISERVICIOS S.A.S ., la NUEVA EPS como a la AFP PORVENIR, que en caso de que se prescriban nuevas incapacidades, procedan a radicar de manera inmediata las incapacidades una vez sean presentadas en debida forma por la actora y proceder con el pago del subsidio de conformidad con la normatividad expuesta en la materia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 5o

sean presentadas en debida forma por la actora y proceder con el pago del subsidio de conformidad con la normatividad expuesta en la materia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 5o del Decreto 306 de 1.992 y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.Tutela. EXP. 76001-33-33-017-2023-00006-01

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Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales, atendiendo las circunstancias de salubridad pública que se presentan en el país a raíz del COVID -19 y suscrita electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co/ en donde se puede corroborar su autenticidad.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE