TA VALL - 76001333301720230031101-(23-01-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia de segunda instancia No. 003

Santiago de Cali, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a resolver lo que en derec ho corresponda dentro de la impugnación int erpuesta por la parte accionada, contra el fallo de tutela proferido el 6 de diciembre de 2023 por el Juzgado Diecisiete Oral Administrativo del Circuito de Cali, donde tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de la señora Darly Andrea Urrego Castaño.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1.1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN

1.1.1. Objeto.

La señora Darly Andrea Urrego Castaño , pidió al juez constitucional el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud e igualdad.

1.1.2. Fundamento de la solicitud de tutela.

Como fundamento fáctico de la acción, expuso los siguientes hechos:

“1. Soy cotizante en la NUEVA E.P.S desde DICIEMBRE de año 2020

2. Quedé embaraza de mi hijo estando afiliada a la E.P.S en tutelada desde el 2020

3. Después de que me realizaran el parto de mi hijo ISMAEL OSORIO URREGO los médicos me generan la incapacidad por maternidad.

3. Después de que me realizaran el parto de mi hijo ISMAEL OSORIO URREGO los médicos me generan la incapacidad por maternidad.

ACCIÓN: Tutela de segunda instancia REFERENCIA: 76001-33-33-017-2023-00311-01

ACCIONANTE: Darly Andrea Urrego Castaño

ACCIONADO: NUEVA EPS S. A.

TEMAS: Pago de licencia de maternidad DECISIÓN: ConfirmaTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 2 de 11

Proceso Nº 76001-33-33-017-2023-00311-01 Acción de Tutela Darly Andrea Urrego Castaño vs. Nueva EPS.

4. Procedí a reclamar mi Licencia de Maternidad conforme al a rtículo 1º, numeral 5º de la Ley 1468 de 2011, que modificó en su integridad el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.

5. Conforme a lo anterior, la Licencia de Maternidad corresponde a 31,5 semanas o 126 días la diferencia entre la fecha gestac ional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas que corresponde a 126 días, pues es desde la fecha de parto a la fecha probable de parto.

6. Sorprendentemente y violatoriamente, la NUEVA E.P.S, no me reconocieron el

derecho de LA LICIENCIA DE MATERNIDAD A DARLY ANDREA URREGO

7. Soy madre cabeza de hogar que en estos momentos necesito tener para las necesidades básicas de mis hijas y mía entonces no veo porque me niegan este derecho así se haya cancelado fuera de la fecha estipulada por la E.P. S nunca devolvieron el

7. Soy madre cabeza de hogar que en estos momentos necesito tener para las necesidades básicas de mis hijas y mía entonces no veo porque me niegan este derecho así se haya cancelado fuera de la fecha estipulada por la E.P. S nunca devolvieron el dinero e informaron, además cuando esto sucede le cobran intereses por pagar fuera de la fecha, aun mas si me retire de una empresa igual cancele los aportes seguidos.

8. La E.P.S. NO puede negar el reconocimiento y pago de la lice ncia de maternidad, aunque la madre no haya cotizado la totalidad del periodo de gestación, cuando esto ocurre dicha entidad vulnera derechos fundamentales de la afiliada, como son el derecho a la vida, la salud y el mínimo vital.

9. Es de conocimiento g eneral de toda trabajadora en estado de embarazo o que haya dado a luz a su hijo tiene derecho a que la entidad promotora de salud E.P.S le reconozca y pague una licencia de maternidad no obstante a pesar de lo anterior muchas E.P.S . niegan ¿Por qué ocurre esto? Existen dos situaciones emplean para negar el reconocimiento de dicha prestación: La primera tiene que ver con la obligatoriedad de cotización interrumpida. La segunda tiene relación con los pagos tardíos de las cotizaciones esto se debe a que el de creto 47 del 2000 por el cual se expiden normas sobre afiliación y se regulan aspectos de la ley 100 de 1993 indica en su artículo 3 “Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá en calidad de afil iada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación en curso. Sin

su artículo 3 “Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá en calidad de afil iada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación en curso. Sin embargo, a pesar de que dicha norma ha enunciado de manera clara la necesidad de un pago ininterrumpido, la Corte Constitucional, en diversas m anifestaciones, ha indicado que ante una cotización interrumpida las E.P.S no pueden negar el pago de la licencia justificándose en aquella conducta, dado que al ocurrir esto se vulnerarían los derechos fundamentales tanto de la madre como de las recién nacidas en este caso.

10.Ahora bien, si los funcionarios de la NUEVA E.P.S no informaron en su momento las anomalías que existían porque no informo en su momento, pero espero al momento de reclamar mi derecho para sí sacar todos los inconvenientes a reluci r y es mas ellos recibieron el dinero en ningún momento lo devolvieron, por lo tanto, su señoría yo solo reclamo mis derechos fundamentales al mínimo vital el cual LA NUEVA E.P ,S me los está vulnerando.

11.Su señoría en estos momentos tengo deudas porque no tuve recursos para sostenerme en mi licencia de maternidad puesto que fueron 2 bebes que requieren pañales, leche para su alimentación y todo lo que se ofrece para 2 recién nacidos, por lo tanto, me parece que la NUEVA E.P.S. está vulnerando el derecho al mínimo vital.”

1.1.3. PRETENSIONES

La accionante solicita lo siguiente:Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 3 de 11

tanto, me parece que la NUEVA E.P.S. está vulnerando el derecho al mínimo vital.”

1.1.3. PRETENSIONES

La accionante solicita lo siguiente:Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 3 de 11 Proceso Nº 76001-33-33-017-2023-00311-01 Acción de Tutela Darly Andrea Urrego Castaño vs. Nueva EPS.

“ORDENE A LA NUEVA E.P.S . RECONOZCA Y CANCELE EL VALOR DE LA INCAPACIDAD POR MATERNIDAD DEL PERIODO DEL 19 DE DICIEMBRE DEL 22

HASTA EL 23 DE ABRIL DEL 2023 SON 126 DIAS.”

1.2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA.

1.2.1. La Nueva EPS.

El ente accionado allegó informe alegando la improcedencia de la acción, manifestando de manera sucinta lo siguiente:

La entidad accionada informó que, al hacer una validación de los derechos a l reconocimiento económico de la licencia de maternidad de la accionante, evidenciaron situaciones que debían ser investigadas en mayor profundidad por la EPS. Al respecto señaló que la accionante se había afiliado en el mes de gestación, que el IBC se encontraba por fuera del promedio del registrado en afiliación y por último indicó que, en fecha posterior al parto, la empresa que pidió la licencia de maternidad la retiró de la EPS y se trasladó al régimen subsidiado.

Conforme a lo anterior solicitaba qu e se vincular a al aportante Restaurante Zambele S.A.S., además de requerirle copia del contrato laboral y los desprendibles de nómina

EPS y se trasladó al régimen subsidiado.

Conforme a lo anterior solicitaba qu e se vincular a al aportante Restaurante Zambele S.A.S., además de requerirle copia del contrato laboral y los desprendibles de nómina de los últimos 12 meses anteriores a la fecha de fin de la licencia de maternidad.

1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Diecisiete Administrativo de Cali en sentencia de diciembre 6 de 202 3, decidió:

“PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de mínimo vital y seguridad social, reclamado por la señora DARLY ANDREA URREGO CASTAÑO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS S.A para que dentro del término de las CUARENTA Y OCHO (48) HORAS siguientes a la notificación de la presente sentencia, haga los trámites administrativos pertinentes para que proceda al pago de la licencia de maternidad que le corresponde a la señora Darly Andrea Urrego Castaño...”

Para llegar a tal determinación, el a quo manifestó lo siguiente:

“Al respecto, la Corte Constitucional en cuando al requisito de inmediatez, exige que la acción de tutela se presente dentro del año siguiente al nacimiento, situación que se cumple en el presente caso, pues de las pruebas aportadas se acreditó que el hijo de la actora nació el 19 de diciembre del año 2022, y la acción constitucional fue present ada el 22 de noviembre del año 2023, es decir cumple el periodo razonable establecido por la Corte para acudir al mecanismo constitucional.

actora nació el 19 de diciembre del año 2022, y la acción constitucional fue present ada el 22 de noviembre del año 2023, es decir cumple el periodo razonable establecido por la Corte para acudir al mecanismo constitucional.

Igualmente, en cuanto al carácter subsidiario de la tutela, la alta Corte ha establecido que la falta de pago oport una de la licencia de maternidad, en ocasiones puede afectar los derechos al mínimo vital y la vida digna de la madre y de su hijo, circunstancias queTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 4 de 11 Proceso Nº 76001-33-33-017-2023-00311-01 Acción de Tutela Darly Andrea Urrego Castaño vs. Nueva EPS.

activan la competencia del juez constitucional para conocer de la materia. Así pues, en el presente caso la accionante en su escrito de tutela, señalo que es madre cabeza de familia y que necesita el dinero de la licencia para cubrir las necesidades básicas de ella y su hija.

Resuelta la procedencia del mecanismo constitucional y teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, considera el Despacho que la NUEVA EPS S.A, vulner ó el derecho fundamental de mínimo vital y seguridad social de la accionante, al no haberle sido pagada la licencia de maternidad.

Al respecto, se tiene que la NUEVA EPS negó el pa go de la licencia de maternidad argumentando el pag o tardío de los aportes en salud de la accionante en el mes de diciembre de 2022 por parte del empleador, informando que la fecha límite de pago era del 9 de diciembre de 2022, sin embargo, el pago se hizo el 21 de diciembre de 2022

diciembre de 2022 por parte del empleador, informando que la fecha límite de pago era del 9 de diciembre de 2022, sin embargo, el pago se hizo el 21 de diciembre de 2022 con el número de planilla 8364230595.

No obstante lo anterior, no existe en el plenario prueba que permita advertir que la NUEVA EPS S.A . haya realizado gestiones de cobro al empleador de la accionante sobre aportes adeudados a salud, allanándose a la mora, pues solo se limitó a señalar el tiempo de retraso en el pago, pero informa que hubo pago de dicho aporte.

Lo anterior, permite concluir al Despacho que la NUEVA EPS S.A sí tiene la obligación de pagarle a la señora Darly An drea Urrego Castaño la incapacidad por licencia de maternidad, cuya fecha de inicio fue el 19 de diciembre de 2022 hasta el 23 de abril de 2023, para un total de 126 días, y que la negativa de la entidad a proceder de conformidad es una flagrante vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante.

Finalmente, se encuentra acreditado en el plenario la totalidad de aportes en salud realizados por la accionante a la NUEVA EPS desde el mes de agosto de 2022, has ta junio de 2023, por consiguiente, se encuentra cumplido el requisito de haber cotizado y realizado aportes durante los meses correspondientes al periodo de gestación, por tanto, la entidad accionada tiene la obligación de proceder al pago de la licencia de maternidad, no teniendo justificación alguna su negativa.

Por lo expuesto, el Despacho ordenará a la NUEVA EPS S.A que dentro del término de

tanto, la entidad accionada tiene la obligación de proceder al pago de la licencia de maternidad, no teniendo justificación alguna su negativa.

Por lo expuesto, el Despacho ordenará a la NUEVA EPS S.A que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, haga los trámites administrativos pertinentes para que proceda al pago de la licencia de maternidad que le corresponde a la señora Darly Andrea Urrego Castaño.”

1.4. LA IMPUGNACIÓN

El fallo primigenio fue impugnado en oportunidad por la entidad accionada pidiendo que se revoque la decisión y reiterando lo expuesto en el informe presentado y exponiendo también los siguientes argumentos:

“Al revisar el certificado de aportes se evidencia que la usuaria antes de la gestación y posterior al parto se encontraba afiliada al régimen subsidiado de nueva eps. Lo cual resulta muy conveniente para la usuaria el cual se puede apreciar un presunto abuso del derecho”.

Igualmente plantea la subsiedariedad al tener otras acciones ordinarias para lo reclamado, además de que la tutela no puede pe rseguir derechos de diferente categoría sino solamente fundamentales.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 5 de 11 Proceso Nº 76001-33-33-017-2023-00311-01 Acción de Tutela Darly Andrea Urrego Castaño vs. Nueva EPS.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. COMPETENCIA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión del Sistema Oral, acorde con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. COMPETENCIA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión del Sistema Oral, acorde con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela proferida del 6 de diciembre de 202 3, por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Cali, en el marco de la acción de tutela de la referencia.

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO

Según la impugnación de la sentencia de tutela la controversia jurídica planteada se contrae a esclarecer el siguiente interrogante:

• ¿Es procedente tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, reclamados por la señora Darly Andrea Urrego Castaño , al no habérsele efectuado el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por parte de la Nueva EPS la cual fue ordenada por su médico tratante, por 126 días desde el 19 de diciembre de 2022 hasta el 23 de abril de 2023?

2.3. TESIS DE LA SALA

La Sala sostendrá que en la presente acción de tutela si es procedente para reclamar el pago de licencia de maternidad, por lo cual se vulneran los derechos invocados, por las siguientes razones.

2.4. FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN

Los argumentos que respaldan la tesis expuesta son los siguientes:

2.4.1. NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD.

Conforme al mandato de especial de asistencia y protección del Estado a la mujer en

Los argumentos que respaldan la tesis expuesta son los siguientes:

2.4.1. NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD.

Conforme al mandato de especial de asistencia y protección del Estado a la mujer en su embarazo y después del parto, previsto en el artículo 43 de la Constitución Política, la protección integral a la niñez derivada de los artículos 42, 43, 44 y 45 superiores y el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo se consagró la figura de la licencia de maternidad como un período de descanso remunerado en época del parto1.

Inicialmente, dicho periodo se estableció por 8 semanas. Luego, con la modificación efectuada por la Ley 50 de 1990, se extendió a 12 semanas y, posteriormente, la Ley 1468 de 2011 la amplió a 14 semanas. En la actualidad, con la reforma señalada en el artículo 1 º de la Ley 1822 de 2017, se determinó un período de 18 semanas de licencia de maternidad.

1 T-499A de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 6 de 11 Proceso Nº 76001-33-33-017-2023-00311-01 Acción de Tutela Darly Andrea Urrego Castaño vs. Nueva EPS.

Según ha señalado la Corte Constitucional la licencia de maternidad es “un emolumento que se paga a la madre durante el período determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que ésta derivaba y cuya percepción se ve interrumpida con motivo del parto. Conforme a lo anterior, se concluye que el hecho

emolumento que se paga a la madre durante el período determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que ésta derivaba y cuya percepción se ve interrumpida con motivo del parto. Conforme a lo anterior, se concluye que el hecho generador de la licencia de maternidad no es el alumbramiento aisladamente considerado, sino este hecho aunado a la preexistencia de una fuente de ingresos propios, cuya percepción se ve interrumpida por tal acontecimiento”2

La licencia de maternidad además de tener una connotac ión económica deriva una doble e integral protección: (i) doble, por cuanto cobija a las madres y a sus hijos; e (ii) integral porque comprende un conjunto de prestaciones que buscan asegurar que las mujeres trabajadoras y su descendencia dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad, dicho por la Corte.3

Cabe decir que, la licencia de maternidad es una medida de protección a favor de la madre, del menor recién nacido y de la institución familiar, que se hace efectiva, de un lado, “a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño y de otro, mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido”4

Esta prestación cobija tanto a personas vinculadas mediante contrato de trabajo como a todas aquellas que, con motivo del nacimiento suspenden sus actividades productivas y cesan en la percepción de recursos con los que satisfacían sus necesidades vitales, siempre que cumplan con los requisitos señalados en la ley para su reconocimiento.

todas aquellas que, con motivo del nacimiento suspenden sus actividades productivas y cesan en la percepción de recursos con los que satisfacían sus necesidades vitales, siempre que cumplan con los requisitos señalados en la ley para su reconocimiento.

2.4.2. REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA LICENCIA DE

MATERNIDAD

La licencia de maternidad se encuentra regulada en el artículo 1º de la Ley 1822 del 4 de enero de 2017 en estos términos:

“Artículo 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación d el día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.”

2 T-998 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 3 C-543 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo.

antes del parto.”

2 T-998 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 3 C-543 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 4 T-998 de 2008. M.P Rodrigo Escobar Gil.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 7 de 11 Proceso Nº 76001-33-33-017-2023-00311-01 Acción de Tutela Darly Andrea Urrego Castaño vs. Nueva EPS.

Por su parte, el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 del 6 de mayo del 2016 dispone, en relación con el reconocimiento de la licencia de maternidad, lo siguiente:

“Artículo 2.1.13.1. Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efec tuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación.

En los casos en que, durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación.

En el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.

inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.

El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC.” (Subraya la Sala).

Ahora frente al allanamiento a la mora por parte de las EPS la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente5:

“Esta Corporación6 ha indicado que existen eventos en los cuales la entidad promotora de salud se encuentra en la obligación de pagar prestaciones económicas, como incapacidades y la licencia de maternidad, a aquello s afiliados que se encuentran en mora en los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Esto ocurre cuando la E.P.S. se allana a la mora, es decir, que, frente al incumplimiento o cumplimiento tardío del aporte mensual al sistema de salud po r parte del empleador, la entidad no hace uso de la facultad que detenta para el cobro de lo debido, competencia otorgada por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que establece lo siguiente:

“ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administr adora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

En el mismo sentido, el artículo 2.1.9.1. del Decreto 780 de 2016 dispone que:

“Efectos de la mora en las cotizaciones de trabajadores dependientes . El no pago por

adeudado, prestará mérito ejecutivo.

En el mismo sentido, el artículo 2.1.9.1. del Decreto 780 de 2016 dispone que:

“Efectos de la mora en las cotizaciones de trabajadores dependientes . El no pago por dos períodos consecutivos de las cotizaciones a cargo del empleador, siempre y cuando la EPS no se hubiera allanado a la mora , producirá la suspensión de la afiliación y de la prestación de los servicios de salud contenidos en el plan de beneficios por parte de la EPS.

(…) Durante l os periodos de suspensión por mora no habrá lugar al reconocimiento de las prestaciones económicas por incapacidad, licencias de maternidad y paternidad por parte del Sistema o de la EPS y su pago estará a cargo del empleador, salvo que haya mediado un acuerdo de pago.

5 Sentencia T-526 de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos. 6 Sentencias T-335 de 2009, T-018 de 2010, T-115 de 2010, T786 de 2010, T-064 de 2012, T-263 de 2012, T862 de 2013 y T724 de 2014, entre otras.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 8 de 11 Proceso Nº 76001-33-33-017-2023-00311-01 Acción de Tutela Darly Andrea Urrego Castaño vs. Nueva EPS.

Los efectos previstos en el presente artículo se aplicarán siempre y cuando la EPS no se hubiere allanado a la mora.” (Subraya la Sala)

El artículo precitado deja claro que, frente a la suspensión de la afiliación por mora en el

Los efectos previstos en el presente artículo se aplicarán siempre y cuando la EPS no se hubiere allanado a la mora.” (Subraya la Sala)

El artículo precitado deja claro que, frente a la suspensión de la afiliación por mora en el pago de los aportes por parte del empleador, la E.P.S. no reconocerá ninguna prestación económica derivada de una incapacidad o licencia de maternidad, salvo que no haya efectuado las acciones que tiene a favor para el cobro de las mesadas adeudadas por los empleadores, pues de no realizarlo tendrá a cargo dichos rubros.

Así, asentir que las E.P.S. no reconozcan y paguen las incapacidades o la licencia de maternidad, pese a tener a su disposición mecanismos para el cobro de los aportes en mora por parte de los emplea dores, sería aceptar que esta se favorezca de su propia negligencia, desconociendo los principios de buena fe y confianza legítima del afiliado7.

En el mismo sentido, es importante resaltar que, como bien ya se dijo en los acápites anteriores, no reconoc er el pago de estas prestaciones económicas (incapacidad por enfermedad de origen común y licencia de maternidad) podría vulnerar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de las personas que subsisten de su salario, así como de su núcleo familiar dependiente económicamente de ellas.

Por consiguiente, se concluye que, las entidades promotoras de salud que no hayan iniciado las acciones de cobro pertinentes a los empleadores morosos, no pueden negar el reconocimiento y pa go de prestaciones económicas, como lo son las incapacidades originadas de enfermedades comunes o la licencia de maternidad, bajo el argumento de

iniciado las acciones de cobro pertinentes a los empleadores morosos, no pueden negar el reconocimiento y pa go de prestaciones económicas, como lo son las incapacidades originadas de enfermedades comunes o la licencia de maternidad, bajo el argumento de que el afiliado –cotizante– se encuentra en mora en los aportes a salud, toda vez que esta (la EPS) contó con los mecanismos para efectuar el cobro coactivo.”

2.5. ANÁLISIS DEL CASO

La señora Darly Andrea Urrego Castaño pidió al juez constitucional, que se protejan sus derechos fundamentales a mínimo vital, seguridad social, salud e igualdad, y que se ordene a l a Nueva EPS, reconozca y pague el valor de la incapacidad por maternidad del periodo entre diciembre 19 del 2022 hasta 23 abril del 2023 los cuales son 126 días.

La Nueva EPS dijo que hizo la validación de dicha licencia de maternidad, afirmando que la accionante se afilió en el mes de gestación, que el IBC se encontraba por fuera del promedio del registrado en afiliación que, en fecha posterior al parto, la empresa que pidió la licencia de maternidad la retiró de la EPS y se trasladó al régimen subsidiado.

El a quo señaló que La Nueva EPS negó la licencia argumentando el pago tardío de los aportes en salud de la accionante en el mes de diciembre de 2022 por parte del empleador. Informó que la fecha límite de pago era diciembre 9 de 2022, pero el pago fue en diciembre 21 de 2022 con de planilla 8364230595, y que no obstante lo anterior, no existe en el plenario prueba que permita advertir que la EPS haya hecho gestiones

fue en diciembre 21 de 2022 con de planilla 8364230595, y que no obstante lo anterior, no existe en el plenario prueba que permita advertir que la EPS haya hecho gestiones de cobro al empleador de la accionante sobre aportes adeudados a salud, allanándose a la mora, pues solo se limitó a señalar el tiempo de retraso en el pago, pero informa que hubo pago de dicho aporte , por lo cual sí tiene la obligación de pagarle a la señora Darly Andrea Urrego Castaño la incapacidad por licencia de maternidad.

7 Sentencia T-529 de 2017.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 9 de 11 Proceso Nº 76001-33-33-017-2023-00311-01 Acción de Tutela Darly Andrea Urrego Castaño vs. Nueva EPS.

La Nueva EPS, impugnó en igual sentido a lo planteado en la contestación, sosteniendo que se evidencia que la usuaria antes de la gestación y posterior al parto se encontraba afiliada al régimen subsidiado de la Nueva EPS. Igualmente planteó la subsidiariedad al tener otras acciones ordinarias para lo reclamado, además de que la tutela no puede perseguir derechos de diferente categoría sino solamente fundamentales.

Al respecto, advierte esta Sala que, el presente asunto se superan los requisitos generales de subsidiariedad e inmediatez.

En el caso que ocupa la atención de este juzgador, si bien la accionante tiene a su alcance otros medios de defensa, no puede pasarse por alto que se está en presencia de un sujeto que goza de especial protección por mandato del artí culo 43 de la Carta Política que prevé: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La

alcance otros medios de defensa, no puede pasarse por alto que se está en presencia de un sujeto que goza de especial protección por mandato del artí culo 43 de la Carta Política que prevé: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado (…)”; así mismo, el artículo 44 ibidem, eleva los derechos de los niños a la categoría de fundamentales.

En esa misma línea de principio, siguiendo los parámetros de la Corte Constitucional: “la acción ordinaria ante el juez laboral, e incluso la demanda de nulidad ante el contencioso administrativo, o el trámite administrativo ante la Superintendencia de Salud, no pueden considerarse como medios eficaces para la protección que se solicita a través de la acción de tutela, en la medida en que a la n egación del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, se le aplica la presunción de vulneración al mínimo vital de la madre y de