TA VALL - 76001333301820240026101-(04-02-2025)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

MEDIO DE CONTROL TUTELA PROCESO 76001-33-33-018-2024-00261-01

DEMANDANTE PATRICIA MOLANO ORTIZ

angiefernandapaz93@hotmail.com patrimolano1968@gmail.com

DEMANDADO NUEVA EPS S.A.

secretaria.general@nuevaeps.com.co

VINCULADA MARLENY MARÍN RODRÍGUEZ

cristianmon.91@gmail.com Jhogague73@hotmail.com masxmenos2018@hotmail.com xiomaragrajales299@gmail.com

ASUNTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Santiago de Cali, cuatro (4) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. LUZ ELENA SIERRA VALENCIA.

Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a resolver la impugnación interpuesta por la accionante en contra de la sentencia No. 120 del 2 de diciembre de 2024, proferida por el JUZGADO 18 ADMINISTRATIVO DE CALI, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. HECHOS

Se indicó en la demanda que , la empleadora de la accionante terminó de forma verbal su contrato de trabajo (No se precisa fecha) , por lo cual actualmente se encuentra desempleada.

Que se encuentra afiliada en salud a la Nueva E.P.S., quien emitió incapacidades médicas ente el 23 de marzo de 2023 y el 30 de abril de 2024, sin reconocerle el correspondiente

desempleada.

Que se encuentra afiliada en salud a la Nueva E.P.S., quien emitió incapacidades médicas ente el 23 de marzo de 2023 y el 30 de abril de 2024, sin reconocerle el correspondiente subsidio económico.

2. PRETENSIONES

En la demanda se pretende que se proteja el derecho a la seguridad social de la accionante y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada que reconozca y pague las incapacidades generadas desde el 23/03/2023 hasta 02/05/2024.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.1 NUEVA EPS

La entidad, indicó que, la acción no es procedente por las siguientes razones:

“… Causal de no reconocimiento: No es posible efectuar el reconocimiento teniendo en cuenta que se encuentra o presentó mora en los aportes a salud, los cuales debían ser cancelados de acuerdo con las fechas estipuladas en Decreto 1670 de 2007. Fundamento Normativo Decreto 780 de 2016, art.2.1.9.1; 2.1.9.3. Decreto 2353 de 2015, art 71 y 73. Sí desea presentar aclaraciones relacionadas con el estado de los aportes puede remitirlos a la Dirección de Cartera a través del correo electrónico cartera@nuevaeps.com.co.

Tipo Doc: CC - Nro: 29540738 - Incapacidad: 9105974 - F. Inicio: 23/03/2023Causal de no reconocimiento: Los dos (2) primeros días de incapacidad son a cargo del empleador. No es posible efectuar el reconocimiento. Fundamento normativo: Decreto 2943 de 2013.

cargo del empleador. No es posible efectuar el reconocimiento. Fundamento normativo: Decreto 2943 de 2013.

El aportante no reportó la novedad de retiro y quedo en mora de aportes por los periodos de abril y mayo de 2024, la actora es afiliada activa en el Régimen Subsidiado desde el 9 de septiembre de 2024…”.

3.2 MARLENY MARÍN RODRÍGUEZ

En calidad de empleadora fue vinculada al proceso mediante auto del 18 de noviembre de 2024, sin embargo, no contestó la demanda.

3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de primera instancia, el A Quo negó el amparo constitucional invocado por la accionante al considerar los siguiente:

“…Como se puede evidenciar, a la accionante le han emitido incapacidades médicas de forma intermitente, las cuales no le han impedido percibir en mayor proporción su salario, en virtud de que los días laborados son mayoría frente a los que se ha encontrado c on restricción médica para esos efectos. Quedando establecido de esta manera, que la falta de pago del subsidio de las precitadas incapacidades no tiene la capacidad de ocasionarle un perjuicio irremediable o que esos recursos económicos constituirían un elemento único y necesario para su subsistencia.

Tampoco se advierte que la actora se encuentre en un estado de debilidad manifiesta que permita que, por vía de tutela, se le ordene a la entidad accionada o a la empleadora que procedan a hacer el correspondiente pago, como en aquellos casos vistos en el marco jurisprudencial expuesto en los que permite amparar este derecho. Máxime, cuando la actora tiene a disposición los

accionada o a la empleadora que procedan a hacer el correspondiente pago, como en aquellos casos vistos en el marco jurisprudencial expuesto en los que permite amparar este derecho. Máxime, cuando la actora tiene a disposición los mecanismos ordinarios para tal finalidad.

Motivos por los cuales, este Despacho considera que en el presente asunto no se ha vulnerado el derecho fundamental al mínimo vital de la accionante, en consecuencia, se negará la solicitud de amparo constitucional…”.

5. IMPUGNACIÓN

La accionante impugnó la sentencia de primera instancia y, aunque no expuso sus argumentos de inconformidad, manifestó que no compartía la decisión del A Quo.

II. CONSIDERACIONES

1. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA

La acción de tutela es un instrumento jurídico de estirpe constitucional, a través del cual toda persona puede “reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.1

Mediante la acción de tutela se protegen los derechos a la vida, a la dignidad, a la libertad en sus diversas manifestaciones, a la intimidad, al debido proceso, a la información, a la participación política, a la formulación de peticiones y, en general, l os consagrados en el Capítulo 1º del Título II de la Constitución Política; y otros, cuya naturaleza permitan su tutela por conexidad para casos concretos.2

1 Artículo 86 de la Constitución Política

Capítulo 1º del Título II de la Constitución Política; y otros, cuya naturaleza permitan su tutela por conexidad para casos concretos.2

1 Artículo 86 de la Constitución Política 2 Artículo 2º del Decreto 2591/91De conformidad con el precepto constitucional anotado en precedencia, la acción de tutela tiene como finalidad obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y dado su carácter residual y excepcional, no puede reemplazar los medios de defensa judicial ordinarios o especiales, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Lo anterior no significa, que la acción de tutela pueda reemplazar los medios de defensa judicial ordinarios o especiales, ni que pueda servir de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni que constituya una instancia adicional a las existentes.

Así, el objeto de la acción de tutela es dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la violación o la amenaza de un derecho fundamental, para lo cual no existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo susceptible de ser incoado judicialmente para obtener la protección del derecho en cuestión.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En esta instancia, la controversia jurídica se contrae a establecer si debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó el amparo constitucional de la accionante, o si, por el contrario, se configura la violación del derecho fundamental a la seguridad social de aquella, al no recibir el pago de las incapacidades de origen común presuntamente

sentencia de primera instancia que negó el amparo constitucional de la accionante, o si, por el contrario, se configura la violación del derecho fundamental a la seguridad social de aquella, al no recibir el pago de las incapacidades de origen común presuntamente adeudadas por su empleadora y la NUEVA EPS.

Para el estudio que el caso amerita, se desarrollará el siguiente esquema: i) Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, ii) Regulación de incapacidades laborales de origen común y iii) El caso concreto.

3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA PARA OBTENER EL

PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES.

Debe partirse de la consideración de que una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad, por esto, dentro de las causales de su improcedencia, contempladas en el artículo 63 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra la referida a la existencia de otros medios de defensa judicial.

En este orden de ideas, la acción constitucional sólo es procedente cuando la persona no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando el existente sea ineficaz o cuando existiendo dicho mecanismo, se instaure para evitar el acaecimiento de un perjui cio irremediable.

Es claro entonces que la Acción de Tutela no es procedente para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico, pues con ello el juez de tutela sustituiría al juez ordinario, con excepción d e los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea evidente la existencia de un perjuicio irremediable.

con ello el juez de tutela sustituiría al juez ordinario, con excepción d e los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea evidente la existencia de un perjuicio irremediable.

Bajo estos parámetros, la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela en principio no es el mecanismo idóneo para reclamar el pago de prestaciones laborales, pues deben ser tramitadas ante el juez ordinario laboral. Sin embargo, ha precisado que, en el caso de las incapacidades laborales, la acción constitucional es excepcionalmente procedente, teniendo en cuenta que es una prestación que sustituye el salario del trabajador durante el tiempo que no puede laborar, encaminada a satisfacer sus necesidades básicas y las de su grupo familiar. En este sentido se pronunció en la sentencia T-311 de 19964, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, de la que se extrae:

“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. Entonces, no solamente se constituye

3 “ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 4 Reiterada en sentencias Sentencia T-956 de 2008, Sentencia T -137/09en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del

cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 4 Reiterada en sentencias Sentencia T-956 de 2008, Sentencia T -137/09en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia. Y es que el trabajador tiene derecho a que se le retribuyan sus servicios, pero también a que se le otorgue justo trato durante el tiempo en que permanece involuntariamente in activo por causa de perturbaciones en su salud. Así, el llamado "subsidio por incapacidad" surge como cláusula implícita del contrato y obligatoria por ministerio de la ley, en guarda de los derechos mínimos de todo trabajador”.

Bajo el anterior criterio, la Corte al realizar el análisis de diferentes fallos de tutela sometidos a su revisión, en la sentencia T-920 de 20095, con ponencia del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, concluyó que, entre otros casos, la solicitud de amparo resulta procedente en los siguientes casos:

“…Con un criterio meramente enunciativo, teniendo en cuenta los casos recurrentes conocidos por esta Corporación, la Corte ha encontrado que hay lugar al pago de incapacidades laborales por vía de tutela, en los siguientes casos:

(i) cuando tales prestaciones constituyen el único medio de subsistencia de quien las solicita (afectación del mínimo vital).

En este punto, es importante resaltar que el derecho fundamental al mínimo vital, surge como manifestación directa del Estado Social de Derecho y guarda una

(i) cuando tales prestaciones constituyen el único medio de subsistencia de quien las solicita (afectación del mínimo vital).

En este punto, es importante resaltar que el derecho fundamental al mínimo vital, surge como manifestación directa del Estado Social de Derecho y guarda una estrecha relación con los principios de dignidad humana y solidaridad que rigen nuestro ordenamient o jurídico. En tal sentido, ha sido considerado como el derecho que tienen todas las personas a vivir bajo unas condiciones básicas o elementales que garanticen un mínimo de subsistencia digna, a través de los ingresos que les permitan satisfacer sus necesidades más urgentes como son la alimentación, el vestuario, la vivienda, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la atención en salud, la educación, entre otras.

Por tanto, este derecho debe ser analizado de manera cualitativa y no cuantitativa, a partir de las circunstancias particulares de cada caso concreto, mediante la ponderación de las necesidades que demanda la persona y los recursos económicos que posee para satisfacerlas, para así definir la procedencia del amparo constitucional.

(ii) cuando se afecta el derecho a la salud de quien se encuentra incapacitado y dada la ausencia de pagos, es abocado a reincorporarse a sus actividades de manera anticipada sin que pueda recuperarse satisfactoriamente.

El no pago de una incapacidad laboral, pude generar no sólo el desconocimiento del derecho fundamental al mínimo vital del trabajador, sino también, la vulneración de su derecho a la vida digna y a la salud. Ello es evidente, cuando la persona, al no recibir ingreso alguno se ve obligada a interrumpir su periodo de incapacidad para reincorporarse a sus actividades laborales, aún cuando no se encuentra en condiciones físicas para ello, con el ánimo de obtener los

la persona, al no recibir ingreso alguno se ve obligada a interrumpir su periodo de incapacidad para reincorporarse a sus actividades laborales, aún cuando no se encuentra en condiciones físicas para ello, con el ánimo de obtener los recursos económicos que le permitan solventar sus necesidades básicas y las de su familia. En estos casos, el trabajador se expone a que su salud no se restablezca o se empeore por no surtir el periodo necesario de quietud y convalecencia recomendado por el médico tratante.

(iii) cuando las E.P.S. se niegan a cancelar las incapacidades bajo el argumento de que no se pagaron oportunamente los respectivos aportes al sistema.

En este punto, aplica la teoría de allanamiento a la mora, tantas veces debatida por la jurisprudencia constitucional, y que consiste en el pago extemporáneo o tardío de los aportes al sistema por parte del empleador o trabajador independiente, el cual, es aceptado sin objeción alguna por la Entidad Promotora de Salud. Con este actuar, se entiende que la entidad se allana a la mora y no

5 Sentencia T-312/18puede excusarse en esta circunstancia para negar la prestación reclamada y trasladarle la responsabilidad a quien efectuó la cotización…”.

De lo anteriormente expuesto, se puede colegir que el no pago de incapacidades además de afectar el derecho a la seguridad social, puede vulnerar también el derecho al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del trabajador y de su núcleo familiar, como quiera “que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con su salario”6, situación que amerita la intervención

como quiera “que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con su salario”6, situación que amerita la intervención del juez de tutela para que analice las particularidades del caso concreto y determine si es procedente el mecanismo constitucional para la protección de los derechos fundamentales.

4. REGULACION DEL PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES DE ORIGEN COMÚN

El artículo 48 superior consagra el derecho a la seguridad social, para lo cual se instituyó el Sistema de Seguridad Social Integral, que dentro de sus garantías contempla los procedimientos a seguir en los casos en que un trabajador como consecuencia de u na enfermedad se vea imposibilitado para trabajar de forma temporal o permanente, de tal manera que durante el tiempo que dure la incapacidad, no se comprometan su salud ni su mínimo vital.

El artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, señala que en “caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del s alario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”.

Luego, con la expedición de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades que le impidan a un trabajador laborar por razón de una enfermedad de origen común, se radicó en cabeza de las entidades promotoras de salud. Así lo establece el artículo 206 de dicho estatuto:

económicas derivadas de las incapacidades que le impidan a un trabajador laborar por razón de una enfermedad de origen común, se radicó en cabeza de las entidades promotoras de salud. Así lo establece el artículo 206 de dicho estatuto:

“ARTICULO. 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con car go a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”

A partir del desarrollo normativo de la Ley 100 de 1993, se expidió el Decreto Reglamentario 1406 de 1999, modificado por el Decreto 2943 de 2013, en el que se consagró que “serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normati vidad vigente”7.

De conformidad con la anterior normatividad, si la incapacidad de origen común es mayor a 2 días y hasta los 180 días, el reconocimiento de las prestaciones económicas se encuentra a cargo de la entidad promotora de salud, en concordancia con el precitado artículo 227° del Código de Sustantivo del Trabajo.

a 2 días y hasta los 180 días, el reconocimiento de las prestaciones económicas se encuentra a cargo de la entidad promotora de salud, en concordancia con el precitado artículo 227° del Código de Sustantivo del Trabajo.

Por su parte, el artículo 418 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52° de la Ley 962 de 2005 en concordancia con el artículo 142° del Decreto 019 de 2012, señala que, de

6 Sentencia T-263 de 2012, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Parágrafo del artículo 40° del Decreto 1406 de 1999, modificado por el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013 8 "Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Est e manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criteriosextenderse la incapacidad del trabajador por un término mayor a 180 días, la EPS antes de cumplirse el día 120 para efectos de una eventual calificación del estado de invalidez, debe emitir concepto indicando la posibilidad o no de que el trabajador logre su rehabilitación con el respectivo tratamiento. Este concepto debe ser remitido por la EPS a la administradora de fondos de pensiones, antes de cumplirse el día 150 de incapacidad.

Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos,

Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente co ncepto, conforme lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, modificado por el por el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012.

De resultar favorable el concepto de rehabilitación, se podrá postergar la calificación del estado de invalidez, hasta por un término máximo de 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad, tiempo durante el cual corresponde al fondo de pensiones subsidiar la incapacidad del trabajador con cargo al seguro provisional de invalidez, en la misma cuantía que venía cancelando la EPS. Al respecto, el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, señala lo siguiente frente a los casos de accidente o enfermedad común:

“Art. 142. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así:

"Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. (…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro provisional

por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente

técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de In validez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar l a calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional. Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana

que el interesado puede solicitar l a calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional. Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad. Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones dond e se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad

concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones dond e se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”.

De otro lado, cuando no es posible la rehabilitación del trabajador, se debe calificar el estado de invalidez. Después de efectuarse la calificación, pueden ocurrir dos situaciones: que la persona sea calificada con una pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, caso en el cual habrá lugar a que se le reconozca una pensión de invalidez, si se cumplen los requisitos de semanas cotizadas del artículo 399 de la Ley 100 de 1993; o en su defecto, que la calificación sea inferior a dicho porcentaje, pero que teniendo en cuenta la discapacidad permanente

semanas cotizadas del artículo 399 de la Ley 100 de 1993; o en su defecto, que la calificación sea inferior a dicho porcentaje, pero que teniendo en cuenta la discapacidad permanente parcial del trabajador deba ser reubicado en el trabajo, y de generarse otras incapacidades por sus condiciones de salud que superen los 540 días continuos, deben ser asumidas por la entidad promotora de salud de conformidad con el literal a) del artículo 67 de la Ley 1753 de 201510.

En efecto, con la expedición de la referida Ley se reguló el pago de las incapacidades que superan los 540 días continuos, que anteriormente era un vacío normativo que generaba la desprotección del trabajador incapacitado para laborar más allá de dicho término, de modo que actualmente las EPS deben cancelar estas incapacidades y posteriormente efectuar el cobro ante la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, creada con el Estatuto en mención.

Además, es preciso advertir que “respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se suscitaron debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a su exigibilidad, en tanto se asumía por parte de los fondos de pensiones que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación. No obstante, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional “ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 día s, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador 11, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación12”.

En sentencia C270 de 2023, la Cort