TA VALL - 76001333301920110022001-(15-02-2023)

SENTENCIA. NYRD-L EXP. 76001333301920110022001

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE DECISIÓN

MAGISTRADA PONENTE: DRA. ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

SENTENCIA No. 03

Santiago de Cali, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Radicación: 76001-33-33-019-2011-00220-01 (samai)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoLaboral

Demandante: Salomón Sánchez Franco

dalilaardila@hotmail.com dalilaardila@gmail.com

Demandado: DAS

notificaciones.judiciales@das.gov.co PAP FIDUPREVISORA S.A. Administradora PAR – DAS papextintodas@fiduprevisora.com.co ehm@hurtadomontilla.com abogado1@aja.net.co ARL POSITIVA compañía de seguros dacc.positiva@gmail.com Instancia: Segunda – Ley 1437 de 2011

Asunto: Omisión en el ingreso base de cotización de los aportes a pensión por parte del DAS empleador. Revoca el fallo denegatorio.

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El expediente físico fue digitalizado y puede consultarse en el aplicativo MERCURIO, previa solicitud de acceso al siguiente link https://bit.ly/3i5HGEU . En el siguiente link encontrará un video tutorial para el ingreso al aplicativo: https://bit.ly/3BQHMIn.

El expediente digital está en la sede electrónica SAMAI

previa solicitud de acceso al siguiente link https://bit.ly/3i5HGEU . En el siguiente link encontrará un video tutorial para el ingreso al aplicativo: https://bit.ly/3BQHMIn.

El expediente digital está en la sede electrónica SAMAI (https://samairj.consejodeestado.gov.co) . Allí se realizará la “CONSULTA DE PROCESOS” y se radicarán memoriales en la “VENTANILLA VIRTUAL”. En este link encontrará un video tutorial: acceso a ventanilla virtual.webm

De manera subsidiaria y extraordinaria se recibirán memoriales a través de mensaje de datos al correo electrónico: rpmemorialestadmvcauca@cendoj.ramajudicial.gov.co, con la radicación completa del expediente, el magistrado ponente, el medio de control, las partes y el asunto, so pena de no gestionar el memorial. Las partes darán cumplimiento al artículo 78.14 del CPG.

De celebrarse alguna audiencia se hará a través de la plataforma LIFESIZE.Sentencia. NYRD-L. EXP. 76001-33-33-019-2011-00220-01

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OBJETO DE LA DECISIÓN

Se decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2022 por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali, que declaró probada la excepción de cosa juzgada frente a la ARL POSITIVA Compañía de Seguros S.A. y la falta de legitimación en la causa por pasiva del DASPAP FIDUPREVISORA, y, por consiguiente, negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

PAP FIDUPREVISORA, y, por consiguiente, negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 21 de junio de 2011 la parte actora pidió la nulidad del o ficio SEG.STGA.GAPEPS.6304942-6 expedido por el DAS el 18 de agosto de 2010 , que le negó la petición de (i) liquidar la base de cotización para pensión con todos los emolumentos devengados y (ii) pagar la diferencia entre la pensión de invalidez que cancela la ARL y la debida; y la nulidad de la Resolución No. 1074 de 5 de octubre de 2010 que confirmó la decisión.

A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar al DAS pagar la diferencia “reajustando el ingreso base de la pensión de invalidez incluyendo todos los factores devengados, sumas que deberán ser indexadas y con intereses moratorios por el DAS”.

El fundamento fáctico de la demanda es el siguiente:

1. El demandante laboró para el DAS en condición de detective.

2. El 23 de marzo de 2003 sufrió accidente laboral.

3. Con Resolución No 009 de 17 de marzo de 2005 La Previsora SA. le reconoció pensión de invalidez a partir del 1 de abril de 2005. Esta decisión fue confirmada con Resolución No 0014 de 14 de abril de 2005.

4. Con Oficio de 18 de abril de 2006 la Previsora S.A negó la solicitud de reliquidación de la pensión.

5. El señor Salomón Sánchez Franco formuló demanda contra la Previsora Vida S.A.

4. Con Oficio de 18 de abril de 2006 la Previsora S.A negó la solicitud de reliquidación de la pensión.

5. El señor Salomón Sánchez Franco formuló demanda contra la Previsora Vida S.A. ante la justicia ordinaria laboral. En primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito accedió parcialmente a las pretensiones. En segunda instancia se revocó la decisión.

6. El 10 de julio de 2010 solicitó ante el DAS la reliquidación del IBL para el reajuste de su pensión de invalidez.

7. Con oficio SEG.STGA.GAPEPS.6304942 -6 de 18 de agosto de 2010 - acto demandado - el D.A.S. negó la petición. Dijo que las cotizaciones y aportes se hicieron con todos los emolumentos devengados con base en lo dispuesto por el Decreto 1158 de 1994; y la entidad competente para resolver su solicitud de reajuste de la pensión de invalidez era la administradora de riesgos laborales.

8. Esta decisión fue confirmada con la Resolución No. 1074 de 5 de octubre de 2010.Sentencia. NYRD-L. EXP. 76001-33-33-019-2011-00220-01

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Como normas violadas y concepto de la violación invocó los artículos 2, 6, 13, 25, 48, 53 y 228 Constitucional; 18 y 140 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 1160 de

1947 y 10 del Decreto 1160 de 1989, 1,10 y 18 del Decreto 1933 de 1989; 11 del Decreto 1772 de 1994; 20 del Decreto 1295 de 1994.

Sostuvo que el DAS está obligado a reajustar el ingreso base de cotización de los aportes a pensión con todos los factores salariales, “no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier título y que implique directa o indirectament e retribución ordinaria y permanente de servicios” y reconocer el mayor valor adeudado desde el 1 de abril de 2005 pues percibe una mesada pensional de $815.680, pero, si se incluye todo lo que percibió la mesada ascendería a $1.636.767.

2. Contestación de la demanda.

El DAS empleador, a través de su sucesor procesal Patrimonio Autónomo Público Fiduprevisora S.A – Defensa Jurídica del extinto DAS – PAP Fiduprevisora S.A. sostuvo que el debate sobre el monto pensional fue atendido sin éxito por La Previsora Vida S.A., hoy ARL Positiva S.A. Compañía de Seguros, y el extinto DAS no tiene competencia para el efecto.

Además, formuló la excepción de caducidad; falta de legitimación en la causa porque no dictó los actos censurados y el acto por el cual se recono ció la pensión no fue expedido por el extinto DAS ; inexistencia del derecho reclamado ; legalidad de los actos administrativos; inepta demanda; y la genérica.

ARL POSITIVA S.A. Compañía de Seguros, se opuso a las pretensiones de la

expedido por el extinto DAS ; inexistencia del derecho reclamado ; legalidad de los actos administrativos; inepta demanda; y la genérica.

ARL POSITIVA S.A. Compañía de Seguros, se opuso a las pretensiones de la demanda. Explicó que el IBL por accidente de trabajo está determinado en el artículo 10 del Decreto 1771 de 1994, según el cual corresponde a lo devengado dentro de los 6 meses anteriores. Luego la prestación liquidada es adecuada pues tomó como base el IBC reportada por el emple ador. Sostuvo, que resulta imposible reliquidar la pensión pues su reconocimiento se realizó con base en las cotizaciones efectivamente realizadas por el DAS.

Además, formuló las excepciones de cosa juzgada, caducidad, inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa, cobro de lo no debido, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva.

3. Trámite en primera instancia.

La demanda se presentó el 21 de junio de 2011. Con auto de 17 de septiembre de 2012 el doctor Víctor Adolfo Hernández Díaz, entonces Juez Trece Administrativo de Cali, la admitió contra el DAS. También vinculó al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República el cual se desvinculó con auto de 11 de julio de 2013.

La Dirección Nacional de Inteligencia, recurrió la decisión adujo que carecía de legitimación por pasiva, en tanto no intervino en la expedición de los actos censurados. (fl. 253-255)

Con auto de 9 de octubre de 2013 se remitió el expediente a los Juzgados

legitimación por pasiva, en tanto no intervino en la expedición de los actos censurados. (fl. 253-255)

Con auto de 9 de octubre de 2013 se remitió el expediente a los Juzgados Administrativos de Desconge stión. El Juzgado Sexto Administrativo asumió el conocimiento con auto de 17 de octubre de 2013.

Con auto de 27 de enero de 2014 se desvinculó a la Dirección Nacional de Inteligencia y se vinculó a la Previsora S.A. Inconforme, la Previsora S.A. apeló. El Tribunal, con auto de 13 de mayo de 2015 y ponencia de la Magistrada Melba Giraldo Londoño revocó la vinculación.Sentencia. NYRD-L. EXP. 76001-33-33-019-2011-00220-01

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El 5 de agosto de 2015 el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión asumió el conocimiento1.

Con auto de 15 de octubre de 2015 se vinculó a Positiva Compañía de Seguros S.A. y se tuvo como sucesor procesal del DAS a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Esta última recurrió la decisión y esta Corporación con auto de 5 de junio de 2017 revocó el auto y la desvinculó.

El 16 de febrero de 2016 se hizo parte el Patrimonio Autónomo de la Fiduprevisora S.A. en defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio, y pidió ser tenido en cuenta como suce sor, fundamentó en que la Ley 1753 de 2015 en s u artículo 238 precisó que sería esta entidad la encargada de atender los procesos judiciales y

cuenta como suce sor, fundamentó en que la Ley 1753 de 2015 en s u artículo 238 precisó que sería esta entidad la encargada de atender los procesos judiciales y reclamaciones administrativas relacionadas con el extinto DAS. En principio su vinculación se negó y la decisión se recurrió. Finalmente, esta Corporación2 la aceptó el 5 de junio de 2017 porque conforme al anexo No 1 del Decreto 1303 de 2014 este proceso no fue asumido por ninguna entidad receptora, por lo que las posibles condenas serán pagadas con cargo al PAP Fiduprevisora S.A.

Con auto de 20 de agosto de 2019 se abrió a pruebas el proceso y con auto de 29 de noviembre de 2021 se corrió traslado para alegar de conclusión.

4. La sentencia apelada.

El Juez declaró la excepción de cosa juzgada respecto a Positiva Compañía de Seguros S.A. Explicó que obra en el proceso sentencia de 31 de agosto de 2009 proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali -Sala de Descongestión Laboral, donde el objeto de debate fue el reajuste de la pensión de invalidez reconocida con Resolución No 0009 de 17 de marzo de 2005 y se negaron las pretensiones. Consideró que existe identidad de partes, objeto y causa petendi frente a la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A., por tratarse de la entidad que sustituyó a la Previsora Vida S.A.

Respecto del PAP FIDUPREVISORA declaró la falta de legitimación por pasiva. Argumentó que es la entidad que representa el DAS, pero no tenía legitimación en la

a la Previsora Vida S.A.

Respecto del PAP FIDUPREVISORA declaró la falta de legitimación por pasiva. Argumentó que es la entidad que representa el DAS, pero no tenía legitimación en la causa por pasiva porque la pensión de invalidez se debió a un accidente de trabajo y su reconoci miento y liquidación correspondió a la ARL Previsora Vida S.A., hoy Positiva Compañía de Seguros S.A.

5. Recurso de apelación.

La parte demandante apeló. Explicó que no cuestiona la prestación a cargo de la ARL, sino que “se pretende el reconocimiento y pago de los factores de salario omitidos en el ingreso base de cotización (…) lo solicitado es el reajuste de su pensión de invalidez (…)” pues la omisión del DAS afectó el monto de su prestación . Sostuvo que no h ay falta de legitimación respecto del extinto DAS pues el empleador es el responsable del pago total y real de las cotizaciones a la ARL.

6. Actuaciones de segunda instancia.

El 25 de abril de 2022 se repartió el proceso al Despacho 11. El 30 de junio de 2022 se admitió el recurso de apelación y corrió traslado para formular los alegatos de conclusión.

1 Fl. 358 2 M.P. Luz Stella Alvarado OrozcoSentencia. NYRD-L. EXP. 76001-33-33-019-2011-00220-01

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7. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

La parte actora insistió en los argumentos expuestos en la demanda. El PAP

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7. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

La parte actora insistió en los argumentos expuestos en la demanda. El PAP Fiduprevisora S.A . reiteró los argumentos expuestos en la contestación. El Ministerio Público no emitió concepto.

La Secretaría pasó el expediente al Despacho para fallo el 20 de julio de 2022.

II. CONSIDERACIONES

Cuestión previa

El magistrado Víctor Adolfo Hernández Díaz manifestó encontrarse incurso en la causal de impedimento contenida en el numeral 2 del artículo 141 del CGP porque conoció el proceso en instancia anterior, cuando siendo juez trece administrativo de Cali admitió la demanda.

El artículo 141 del CGP impone:

“ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…)

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. (…)”.

Revisadas las circunstancias fácticas expuestas y la normatividad aplicable, la Sala encuentra configurada la causal segunda de impedimento.

1. Presupuestos procesales.

a) Competencia.

Por el territorio y la cuantía corresponde al Tribunal conocer la apelación contra la sentencia proferida por un juzgado administrativo de un circuito judicial del Valle del Cauca. Se precisa, además, que el análisis se circunscribirá a resolver el objeto de la impugnación por los precisos cargos establecidos en el recurso, como lo establece el

sentencia proferida por un juzgado administrativo de un circuito judicial del Valle del Cauca. Se precisa, además, que el análisis se circunscribirá a resolver el objeto de la impugnación por los precisos cargos establecidos en el recurso, como lo establece el artículo 320 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A.

b) Caducidad de la acción.

De acuerdo con el artículo 164, numeral 1 o literal c) de la Ley 1437 de 2011, la demanda que se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas se puede presentar en cualquier tiempo.

2. Problema Jurídico.

La lectura atenta de la demanda permite determinar sin duda que la parte actora no reclama a la ARL POSITIVA el reajuste de la pensión de invalidez que disfruta. De hecho, no la demandó y su vinculación procesal fue de oficio.

Lo que el demandante reclam a es que el DAS empleador no liquidó los aportes a pensión con todos los emolumentos que devengó durante el servicio, omisión que afectó el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez y dio lugar al reconocimiento de una mesada pensional menor.Sentencia. NYRD-L. EXP. 76001-33-33-019-2011-00220-01

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Por lo anterior, corresponde a la Sala analizar sí:

¿El DAS tiene el deber legal liquidar el ingreso base de cotización de los aportes a pensiones incluyendo todos los factores devengados por su empleado demandante?

Subsidiariamente se analizará si el incumplimiento de ese deber provoca que el DAS

¿El DAS tiene el deber legal liquidar el ingreso base de cotización de los aportes a pensiones incluyendo todos los factores devengados por su empleado demandante?

Subsidiariamente se analizará si el incumplimiento de ese deber provoca que el DAS pague las diferencias entre la mesada por invalidez que percibe y la que deb ería percibir; o que traslade el valor que determine la ARL fruto de un cálculo actuarial.

3. Tesis de la Sala.

La Sala de Decisión revocará la sentencia porque el DAS empleador tenía el deber legal de realizar los aportes y cotizaciones a pensiones con base en los factores salariales legales , pero no lo hizo, lo que violó el ordenamiento jurídico superior, especialmente el derecho a la seguridad social del actor.

Sin embargo, no es posible ordenarle pagar directamente la diferencia entre la mesada de invalidez que recibe y la que debería recibir con un IBC adecuado, porque los recursos pertenecen al sistema de seguridad social, por lo tanto, debe transferir a la ARL el valor que se determine mediante cálculos actuariales como aportes y cotizaciones debidas.

En vista de los deberes del empleador y la administradora del fondo de riesgos laborales, y los derechos constitucionales y legales del demandante, se ordenará a la ARL POSITIVA reliquidar la pensión de invalidez con el ingreso base de liquidación de la pensión correcto, incluyendo el ingreso base de cotización debido, y realizando las acciones pertinentes para el cobro del cálculo actuarial al DAS empleador.

Como estos aspectos no fueron resueltos por el juez ordinario laboral no operó la cosa juzgada.

las acciones pertinentes para el cobro del cálculo actuarial al DAS empleador.

Como estos aspectos no fueron resueltos por el juez ordinario laboral no operó la cosa juzgada.

Finalmente, ya que se trata de los aportes para el reconocimiento de la pensión, derecho imprescriptible e irrenunciable del actor, no se declarará caducidad n i prescripción.

4. Hechos probados

Con el material probatorio recaudado - el cual cuenta con suficiente mérito probatorio a la luz de la Ley 1564 de 20123, por tratarse de documentos públicos auténticos que no fueron tachados por las partes en los términos del artículo 269 ibídem - es posible tener como probados los siguientes hechos:

1. El demandante laboró para el DAS en los siguientes cargos: Alumno de academia 326-03 a partir de 4 de febrero de 1994; Detective Agente 208 -06 a partir del 11 de agosto de 1994 y Detective 208-06 a partir de 1 de febrero de 2001 y hasta el 20 de junio de 2005, cumpliendo un total de tiempo de servicio a la entidad de 11 años, 4 meses y 16 días (fl. 57)

1. EL 23 de marzo de 2003 sufrió accidente laboral.

3 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo, en auto de unificación de 25 de junio de 2014 haciendo uso de las facultades consagradas en el artículo 37 de la Ley 270 de 1996, fijó una postura unificada y señaló que la Ley 1564 de 2012 se aplica de forma plena e n la Jurisdicción de lo

el artículo 37 de la Ley 270 de 1996, fijó una postura unificada y señaló que la Ley 1564 de 2012 se aplica de forma plena e n la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a partir del 1º de enero de 2014, salvo la s situaciones que se gobiernen por la norma de transición (artículo 624 del CGP).Sentencia. NYRD-L. EXP. 76001-33-33-019-2011-00220-01

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1. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de 19 de noviembre de 2004 determinó un 82.85% de pérdida de la capacidad laboral por accidente laboral con fecha de estructuración de 23 de marzo de 2003.

1. Con Resolución No 009 de 17 de marzo de 2005 , la Previsora Vida S.A. le reconoció una pensión de invalidez a partir del 1 de abril de 2005 previa desvinculación. Esta decisión fue confirmada con Resolución No 0014 de 14 de abril de 2005 y modificada con la Resolución No 0022 de 19 de mayo de 2005 que se supeditó la inclusión en nómina de pensionados a su retiro del servicio dada la prohibición de recibir salario y pensión al mismo tiempo (fl. 60-64).

1. El 20 de junio de 2005 fue retirado del servicio con Resolución No 1179 (fl. 5859).

1. Obra certificación del DAS de 8 de septiembre de 2006 en la que se indica que en el periodo comprendido entre el 1 de enero al 30 de junio de 2005 el demandante devengó: salario básico; prima de riesgo, subsidio alimenticio, prima

en el periodo comprendido entre el 1 de enero al 30 de junio de 2005 el demandante devengó: salario básico; prima de riesgo, subsidio alimenticio, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios (fl. 77).

1. Obra certificación del DAS de 18 de agosto de 2010 donde informó que los aportes a seguridad social del actor se hicieron con base en lo estipulado en el Decreto 1158 de 1994.

1. El demandante solicitó la reliquidación de su pensi ón a La previsora Vida SA el 31 de marzo de 2006 para que incluyera la totalidad de los emolumentos devengados (fl. 30-32)

1. Con Oficio de 18 de abril de 2006 la Previsora Vida S.A. negó la reliquidación pensional. Arguyó que conforme el artículo 20 del decreto 1295 de 1994 el IBL para liquidar las prestaciones económicas por accidentes de trabajo corresponde al promedio de los devengado en los 6 meses anteriores de acuerdo con la base de cotización declarada e inscrita en la administradora de riesgos profesionales, en este caso, $806.708. La tasa de reemplazo era del 90% (75% más 15% adicional porque la pérdida de capacidad laboral superior a 66%.), el resultado $726.037.

1. Inconforme, el actor formuló demanda contra La Previsora Vida S.A. ante la justicia ordinaria laboral. En primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito en sentencia de 24 de junio de 2008 accedió parcialmente a las pretensiones. La sentencia fue revocada por el Tribunal Superior de Cali el 13 de

justicia ordinaria laboral. En primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito en sentencia de 24 de junio de 2008 accedió parcialmente a las pretensiones. La sentencia fue revocada por el Tribunal Superior de Cali el 13 de agosto de 2009 con fundamento en que los factores salariales a tener en cuenta para conformar el IBL para la pensión de invalidez del actor eran los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se realizaron aportes , como se había hecho. (fl. 42-54)

1. El 1 de julio de 2010 solicitó al DAS determinar la base de cotización con todos los emolumentos devengados y cancelar el mayor valor adeudado a la pensión de invalidez por haber omitido reportar a La Previsora SA la totalidad de los factores salariales devengados, lo que afectó la base de cotización.

1. Con oficio SEG.STGA.GAPEPS.6304942 -6 de 18 de agosto de 2010 el DAS negó su petición. Dijo que los aportes al sistema de seguridad social se realizaron con base en lo dispuesto por el Decreto 1158 de 19944.

4 Fl. 4Sentencia. NYRD-L. EXP. 76001-33-33-019-2011-00220-01

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1. El actor apeló el 25 de agosto de 2010 (fl. 140-150). Explicó que el ingreso base de cotización de su pensión est á integrado por todos los emolumentos devengados y que el DAS omitió los valores reales.

1. La negativa fue confirmada con la Resolución No. 1074 de 5 de octubre de

de cotización de su pensión est á integrado por todos los emolumentos devengados y que el DAS omitió los valores reales.

1. La negativa fue confirmada con la Resolución No. 1074 de 5 de octubre de 2010 en la que insistió en que los aportes los realizó con base en el Decreto 1158 de 1994 y que la entidad competente para decidir sobre el monto de la pensión era La previsora de Vida S.A. Compañía de Seguros 130-135).

5. Análisis del caso concreto.

El señor Salomón Sánchez Franco formuló demanda contra La Previsora Vida S.A. ante la justicia ordinaria laboral, la cual se sustentó en que sufrió accidente laboral y le fue reconocida pensión de invalidez en cuantía inferior a la que tiene derecho porque no se tuvieron en cuenta la totalidad de los emolumentos percibidos.

Obra en el proceso la sentencia de 13 de agosto de 2009 dictada por el Tribunal Superior de Cali, que revocó la dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito el 24 de junio de 2008, en la que se lee que el problema jurídico a resolver era:

¿Cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta para conformar el IBL para la pensión de invalidez del actor?

El Tribunal explicó que por tratarse de una pensión de invalidez producto de un accidente laboral, se debía aplicar el Decreto 1295 de 1994 5, según el cual el IBC se calcula conforme lo señalan los artículos 18 y 19 de la ley 100 de 1993; esto es, con base en los factores salarial es enlistados en el Decreto 1158 de 1994 siempre que

calcula conforme lo señalan los artículos 18 y 19 de la ley 100 de 1993; esto es, con base en los factores salarial es enlistados en el Decreto 1158 de 1994 siempre que se hayan hecho cotizaciones con base en ellos de acuerdo a lo previsto en los artículos 20 del Decreto 1295 de 1994 y 10 del Decreto 1771 de 1994.

Además, encontró que el DAS efectuó aportes al sistema sobre el salario básico devengado, sin incluir los otros rubros que echaba de menos el demandante.

Concluyó que no era dable condenar a la ARL a reajustar la pensión teniendo en cuenta valores adicionales sobre los cuales nunca se realizaron aportes (fl. 42-54).

En la jurisdicción contenciosa administrativa y en el marco de la demanda contra el DAS empleador, se verifica que la decisión del juez laboral en favor de la ARL no tiene identidad de objeto, causa petendi y partes, pues allá se pedía directamente el reajuste de la pensión, acá se pide el reajuste de los factores que integran el ingreso base de cotización de los aportes que se hicieron para la liquidación de la pensión de invalidez que reconoció la ARL.

Por lo tanto, se impone estudiar en el fondo el reclamo respecto de l DAS empleador y los deberes de la ARL como administradora de fondo de riesgos laborales.

Sea lo primero indicar que el derecho al reclamo de factores base de cotización de la pensión es imprescriptible, en tanto que tiene por objeto constituir el derecho pensional en forma legal, por ende, la terminación del vínculo laboral y el transcurso del tiempo no son obstáculo que impida constituir un elemento esencial y definitorio

pensión es imprescriptible, en tanto que tiene por objeto constituir el derecho pensional en forma legal, por ende, la terminación del vínculo laboral y el transcurso del tiempo no son obstáculo que impida constituir un elemento esencial y definitorio del derecho pensional y el derecho fundamental a la seguridad social y el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrado en el artículo 53 constitucional.

5 Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos ProfesionalesSentencia. NYRD-L. EXP. 76001-33-33-019-2011-00220-01

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En ese sentido, dado que el reclamo del actor se encuentra enfocado a reivindicar su derecho pensional, cuya cuantificación estima incorrecta, procede su estudio.

En segundo lugar, es preciso delimitar el marco jurídico del ingreso base de cotización – IBC para los aportes y cotizaciones a riesgos laborales.

Conforme el Decreto 1295 de 1994 6, modificado por la Ley 776 de 2002 , el ingreso base de liquidación para la pensión de invalidez por accidente de trabajo es:

ARTÍCULO 20. Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las prestaciones económicas previstas en este decreto:

a) Para accidentes de trabajo. El promedio de los seis meses anteriores, o fracción de meses, si el tiempo laborad o en esa empresa fuese inferior a la base de cotización declarada e inscrita en la entidad administradora de riesgos profesionales a la que se encuentre afiliado. El artículo fue declarado inexequible en la sentencia C -1152 de 11 de noviembre de 2005.

base de cotización declarada e inscrita en la entidad administradora de riesgos profesionales a la que se encuentre afiliado. El artículo fue declarado inexequible en la sentencia C -1152 de 11 de noviembre de 2005.

Por su parte, conforme el artículo 17 del Decreto 1295 de 1994 “La base para calcular las cotizaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales, es la misma determinada para el Sistema General de Pensiones”.

En tal virtud, es preciso trasladarse a los artículos 18 y 19 de la ley 100 de 1993 y el decreto reglamentario Decreto 1158 de 1994 : asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica (cuando sea factor de salario), primas de antigüedad, ascensional de capacitación (cuando sean fac tor de salario), remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados

Lo anterior, adicionado por la prima de riesgo prevista en el Decreto 2646 de 1994 que, conforme lo señalado por el Consejo de Estado , es factor salarial únicamente para efectos pensionales a partir de la expedición de la Ley 860 de 26 de diciembre de 20037. Precisó la alta corporación:

“97. El Decreto 1137 del 2 de junio de 1994 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica, para los detectives de la entidad que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que

que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35%, para el anterior personal y extendió el beneficio para otros empleados del área no operativa y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994 y reiteró su exclusión como factor salarial.

Con todo, la sentencia del 1 de agosto de 2013 8 sostuvo que, como la prima de riesgo al ser percibida en forma permanente y mensual, hace parte de la contraprestación direct a que recibían los servidores del DAS, debe ser

6Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales" 7 Sentencia de unificación de 28 de julio de 2022. Radicado No. 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014) 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco.Sentencia. NYRD-L. EXP. 76001-33-3