TA VALL - 76001333301920230032601-(06-02-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA - SEGUNDA INSTANCIASantiago de Cali, seis (6) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación: 76001-33-33-019-2023-00326-01

Acción: TUTELA

Tutelante: RAFAEL HUMBERTO ZURITA ACOSTA

notificaciones@nunezyabogados.com Tutelados: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONESnotificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co

EPS EMSSANAR

afiliate@emssanar.org.co

Tema:

RECALIFICACION DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA QUE AMPAR A DERECHOS

FUNDAMENTALES INVOCADOS.

Mag. Ponente : FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ

Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal , a resolver la impugnación interpuesta por Colpensiones contra la sentencia del 18 de diciembre de 2023, por la cual el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral de Circuito de Cali, tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, salud, mínimo vital y debido proceso invocados por la parte actora.

ANTECEDENTES:

Por conducto de apoderada judicial , el señor Rafael Humberto Zurita Acosta , mayor de edad, domiciliado y residente en esta ciudad, en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, demanda1 a la Administradora Colombiana de

Por conducto de apoderada judicial , el señor Rafael Humberto Zurita Acosta , mayor de edad, domiciliado y residente en esta ciudad, en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, demanda1 a la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONESy a la EPS EMSSANAR , en orden a que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, salud, mínimo vital y debido proceso y, en consecuencia, realice una recalificación de pérdida de capacidad laboral.

Los HECHOS, expuestos por la parte actora como fundamento de sus pretensiones se resumen así:

1 Índice 0003 del expediente digital de primera instancia. Plataforma SAMAI.2

Expediente Radicación No. 76001-33-33-019-2023-00326-01

El señor Rafael Humberto Zurita Acosta quien tiene 60 años padece diabetes mellitus con complicaciones neurológicas tipo III, dolor en miembro, esclerosis múltiple, hipertensión esencial primaria, polineuropatía diabética.

Mediante dictamen N o. 1669622-834 del 19 de enero de 2022, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, calificó al tutelante con una pérdida de capacidad laboral i gual o equivalente al 45.51%, sin tener en cuenta los nuevos quebrantos de salud que aquejan al señor Zurita Acosta como son: “glaucoma primario de ángulo abierto en ambos ojos, catarata senil, síndrome de túnel carpo moderado bilateral, trastorno mixto de ansiedad y depresión”.

Por medio de escrito radicado ante Colpensiones, el señor Rafael Humberto Zurita Acosta

catarata senil, síndrome de túnel carpo moderado bilateral, trastorno mixto de ansiedad y depresión”.

Por medio de escrito radicado ante Colpensiones, el señor Rafael Humberto Zurita Acosta solicitó que sea sometido nuevamente a una calificación de pérdida de capacidad laboral donde se incluyan los nuevos diagnósticos considerando que ya ha trascurrido un (1) año desde que se emitió el anterior dictamen; pero Colpensiones y Emssanar se han rehusado a hacerlo aduciendo que no existen nuevas incapacidades para ser valorado por medicina laboral.

Dicha omisión transgrede sus derechos fundamentales a la seguridad social, salud, mínimo vital y debido proceso.

RAZONES DE LA DEFENSA

Contestó Colpensiones que2, encontró una solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral radicada bajo el N° BZG 20232924187, la cual fue resuelta mediante oficio del 11 de julio de 2023, en el cual se lee que se intentó entablar comunicación telefónica con el actor a fi n de realizar una entrevista orientada a solicitar la información necesaria para adelantar el dictamen requerido, de forma infructífera, por lo que rechazaron su caso.

Controvirtió que, la acción de tutela no puede considerarse como el mecanismo adecuado para dirimir el conflicto suscitado por el tutelante, toda vez que debe resolverse ante el juez ordinario y, al existir otro mecanismo para su resolución, se torna improcedente est a vía judicial.

Rebatió EMSSANAR EPS, que3 no ha vulnerado ningún derecho fundamental porque a la fecha el tutelante no tiene un récord de 120 días de incapacidad, tiempo establecido por la

judicial.

Rebatió EMSSANAR EPS, que3 no ha vulnerado ningún derecho fundamental porque a la fecha el tutelante no tiene un récord de 120 días de incapacidad, tiempo establecido por la ley para que pueda valorar por medicina laboral y determinar si hay concepto favorable o desfavorable de rehabilitación.

2 Índice 8 del expediente digital de primera instancia. Plataforma digital SAMAI, 3 Índice 9 del expediente digital de primera instancia. Plataforma SAMAI3

Expediente Radicación No. 76001-33-33-019-2023-00326-01

Adujo que, las pretensiones del tutelante escapan del resorte de esa entidad y corresponde al juez constitucional definir si la acción de tutela supera el requisito de subsidiari edad e inmediatez a efectos de que el accionante acuda ante el juez laboral en la protección de sus derechos.

Pidió que se declare improcedente la tutela y en su lugar se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Diecinueve Administrativo Oral de Circuito Judicial de Cali4, tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, salud, mínimo vital y debido proceso invocados por el señor Rafael Humberto Zurita Acosta y; ordenó a Colpensiones que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, adelante las gestiones necesarias para realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral solicitada por el señor Rafael Humberto Zurita Acosta.

Para el efecto sostuvo el juez constitucional, que Colpensiones y EMSANNAR EPS no han tenido en cuenta que al existir nuevas patologías que aquejan al accionante deben realizar

Humberto Zurita Acosta.

Para el efecto sostuvo el juez constitucional, que Colpensiones y EMSANNAR EPS no han tenido en cuenta que al existir nuevas patologías que aquejan al accionante deben realizar la nueva valoración de la p érdida de capacidad laboral , porque de lo contrario estarían imponiéndole barreras administrativas que no está en la obligación de soportar ya que es un sujeto de especial protección por el grado de complejidad de las enfermedades que lo aquejan.

LA IMPUGNACIÓN

Colpensiones inconforme con la decisión anterior decidió impugnarla argumentando que 5, la acción de tutela es improcedente, puesto que lo pretendido requiere de un análisis más exhaustivo que podría hacerse ante un juez ordinario para no desnaturalizar el carácter de residual y subsidiario de la acción de tutela. Además, dice, que la entidad no está vulnerando derechos fundamentales porque no existe ninguna solicitud ni trámite pendiente por resolver.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia

4 Índice 10del expediente digital de primera instancia. Plataforma SAMAI. 5 Índice 12 del expediente digital de primera instancia. Plataforma SAMAI.4

Expediente Radicación No. 76001-33-33-019-2023-00326-01

Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la tutela de la referencia, según lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2º del artículo 1º inciso 2º del Decreto 1983 de 20176.

2. Problema jurídico

Se plantea así:

¿Colpensiones está vulnerando los derechos fundamentales a la seguridad social, salud,

del artículo 1º inciso 2º del Decreto 1983 de 20176.

2. Problema jurídico

Se plantea así:

¿Colpensiones está vulnerando los derechos fundamentales a la seguridad social, salud, mínimo vital y debido proceso, invocados por el señor Rafael Humberto Zurita Acosta al no conferirle la posibilidad de someterse nuevamente a una calificación de pérdida de capacidad laboral?

2.1. Metodología de la Decisión

Para arribar a la solución del interrogante así descrito , la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión hará lo siguiente: i) Analizará la posición que tiene la Corte Constitucional frente a los trabajadores con incapacidades prolongadas , pero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%; iv) Con base en los medios de prueba definirá si hay vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor; y, de ser así , si Colpensiones ha quebrantado sus garantías iusfundamentales; a efectos de determinar si confirma, modifica o revoca el fallo impugnado.

3. Marco normativo

Las eventualidades y responsabilidades en materia de incapacidades que superan los 180 días conducen a una evaluación por parte de las autoridades calificadoras acerca de la pérdida de capacidad laboral.

Una vez efectuada la calificación, los escenarios posibles son: (i) que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%; (ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e

capacidad laboral relevante para el Sistema General de Seguridad Social, esto es, cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0% y 5%; (ii) que se presente una incapacidad permanente parcial, esto es cuando el porcentaje es superior al 5% e inferior al 50%; y (iii) que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al 50%.

Las personas incapacitadas de forma parcial y permanente (es decir, inferior al 50%), se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas.

6 “Por el cual se modifica los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela".5

Expediente Radicación No. 76001-33-33-019-2023-00326-01

En estos casos, como se indicó anteriormente, es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de rei ntegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. En otras palabras, el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, desarrollado por la Corte Constitucional a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué sucede con el empleado que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial, sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo? Es decir, ¿qué pasa cuand o, agotado todo el

Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué sucede con el empleado que, a pesar de tener una incapacidad permanente parcial, sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo? Es decir, ¿qué pasa cuand o, agotado todo el procedimiento antes relatado, el trabajador no obtiene un porcentaje superior al 50% de pérdida de capacidad laboral, pero aun así continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral, pasados los referidos 540 días? Estas pre guntas se pueden aclarar desde dos puntos de vista:

El primero, apunta a revaluar la real capacidad de trabajo del afectado, en especial respecto del concepto de invalidez, pues según la jurisprudencia de la Corte Constitucional 7 y de la Corte Suprema de Justicia, “la invalidez es un estado que tiene relación directa con el individuo y con la sociedad en la cual se desenvuelve, el criterio de evaluación debe tener patrones científicos que midan hasta qué punto el trabajador queda afectado para desempeñar la labor de acuerdo con las características del mercado laboral”8.

De lo precedente se puede colegir que una persona que, pese a no considerarse técnicamente en estado de invalidez, sigue incapacitada para trabajar con posteriorid ad a los 540 días, por motivos atribuibles a la razón primigenia de la incapacidad, debe contar con un mecanismo para reevaluar su porcentaje de habilidad para laborar especialmente en aquellos casos en que el concepto de rehabilitación que le aplica es desfavorable, pues el porcentaje de pérdida de capacidad laboral está íntimamente relacionado con su labor u oficio.

El segundo punto de vista está relacionado con la desprotección que enfrenta una persona que recibe incapacidades prolongadas más allá de 540 días pues, en principio, no existía

oficio.

El segundo punto de vista está relacionado con la desprotección que enfrenta una persona que recibe incapacidades prolongadas más allá de 540 días pues, en principio, no existía una obligación legal de pago de dichos certificados a cargo de ninguna de las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social, con lo cual el trabajador quedaba desprotegido.

Esta situación fue inicialmente d escrita por la Corte Constitucional mediante sentencia T468 de 2010 9, en la cual se advirtió que el trabajador se encontraba desprotegido por la

7 Según la Sentencia T -561 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla “una persona es inválida cuando no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral, por la disminución sustancial de sus capacidades físicas e intelectuales para desarrollar una actividad laboralmente remunerada”. Así mismo, sobre concepto de invalidez ver T-377 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 8 Sala de Casación Laboral, rad. 17187 de noviembre 27 de 2001, M. P. Germán Valdés Sánchez. 9 Sentencia T -468 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta ocasión, la Corte resolvió varios expedientes acumulados sobre incapacidades. En el expediente T -2497616, el actor presentaba más de 5406

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ausencia de regulación legal sobre dicha materia, pues no existía claridad respecto de la entidad que debía as umir el pago del auxilio por incapacidad. Igualmente, la providencia señaló que la situación empeoraba en aquellos casos en los cuales no resultaba posible el

ausencia de regulación legal sobre dicha materia, pues no existía claridad respecto de la entidad que debía as umir el pago del auxilio por incapacidad. Igualmente, la providencia señaló que la situación empeoraba en aquellos casos en los cuales no resultaba posible el reintegro al cargo, debido a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones.

La Corte Constitucional sostuvo que, “en el anterior caso, el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (…) por tanto, sin sustento económico para su congrua subsistencia”10.

De igual modo, explicó que esta situación dejaría desprotegido al trabajador y en situación de desigualdad respecto de los afiliados cuya incapacidad permanente parcial se origina en una enfermedad profesional, pues si la enfermedad es de origen común “no tendrá derecho a indemnización, contrario a lo que sucede cuando (…) tiene su origen en una enfermedad de origen profesional”11.

También, en la citada providencia, la Corte Constitucional indicó que ni la EPS ni la AFP habían vulnerado los derechos fundamentales del entonces accionante, por considerar que no existía ninguna norma legal que estipulara la obligación de reconocer el pago de incapacidades de origen común que excedieran los 540 días 12. No obstante, aclaró que le asistían otros derechos derivados de la relación laboral vigente, entre los que se encontraban: (i) que su empleador mantenía el deber de hacer aportes a la seguridad social en su beneficio; (ii) la posibilidad de reintegro una vez se alcanzara su rehabilitación; y (iii) la oportunidad de que su pérdida de capacidad laboral fuera nuevamente valorada.

en su beneficio; (ii) la posibilidad de reintegro una vez se alcanzara su rehabilitación; y (iii) la oportunidad de que su pérdida de capacidad laboral fuera nuevamente valorada.

Con posterioridad a dicho fallo, la Corte profirió la sentencia T -684 de 201013 en la cual, si bien se hicieron algunas consideraciones en torno al déficit de protección de los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, se decidió negar por improcedente la acción de tutela debido a que el caso concreto había sido resuelto por una sentencia anterior.

En igual dirección la sentencia T-876 de 201314, reiteró que existía una desprotección legal en un caso en el cual se perseguía el pago de incapacidades superiores a los 540 días. En esa providencia, esta Corporación estimó que no se vulneraban los derechos fundamentales del tutelante, por cuanto la EPS y la AFP habían pagado las incapacidades respectivas. En consecuencia, negó parcialmente el amparo y ordenó una nueva

días de incapacidad y, pese a que había sido calificado su pérdida de capacidad laboral con un porcentaje del 33.65%, los médicos seguían prescribiéndole incapacidades. 10 Sentencia T-468 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Sentencia T-468 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Sentencia T-468 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Se entendió que, en este caso, al accionante “se le habían reconocido más de los días estipulados en las normas pertinentes”. 13 Sentencia T-684 de 2010. M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 14 Sentencia T-876 de 2013. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.7

le habían reconocido más de los días estipulados en las normas pertinentes”. 13 Sentencia T-684 de 2010. M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 14 Sentencia T-876 de 2013. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.7

Expediente Radicación No. 76001-33-33-019-2023-00326-01

calificación al entonces accionante.

Ahora bien, debido al déficit de protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no ha sido calificado su porcentaje de pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advert ido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, para solucionar los dos puntos de vista analizados en los fundamentos jurídicos 28 y 29 de esta sentencia.

En efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó:

“ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos:

(…)

Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad

siguientes recursos:

(…)

Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva , y las situaciones de abuso de l derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala).

Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podr án perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud , según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.

Igualmente, conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.

Con fundamento en esta normativa, es claro que , en todos los casos futuros, esto es, los8

Expediente Radicación No. 76001-33-33-019-2023-00326-01

Con fundamento en esta normativa, es claro que , en todos los casos futuros, esto es, los8

Expediente Radicación No. 76001-33-33-019-2023-00326-01

suscitados a partir de la vigencia de la ley –9 de junio de 2015 15–, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social deberán acatar lo dispuesto en dicho precepto legal.

No obstante, la Corte Constitucional ha ordenado la aplicación retroactiva del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, con base principalmente en el principio de igualdad material ante un déficit de protección previamente advertido por la Corte Constitucional 16. En esta medida, se ha admitido la aplicación de la citada ley respecto de períodos anteriores a su vigencia, en virtud de poderosas razones constitucionales como lo son: (i) la necesidad de evitar que se genere un trato desigual entre las personas cuyas incapacidades fueron expedidas con anterioridad a la vigencia de la norma en cuestión y aquellas que gozan de certificados de incapacidad emitidos con posterioridad 17; (ii) que las personas que reclaman el pago de incapacidades superiores a los 540 días continuos no han conseguido reintegrarse a la vida laboral pero tampoco han sido calificados con una pérdida de capacidad laboral definitiva, con lo cual se evidencia su situación de vulnerabilidad que origina especial protección del Estado; y (iii) que aunque la aplicación de la ley impone una carga administrativa a las EPS, dichas entidades tienen permitido repetir ante el Estado por los valores pagados, con lo que se asegura la sostenibilidad económica del Sistema General de Seguridad Social en Salud18.

4. Caso concreto

dichas entidades tienen permitido repetir ante el Estado por los valores pagados, con lo que se asegura la sostenibilidad económica del Sistema General de Seguridad Social en Salud18.

4. Caso concreto

El Juzgado Diecinueve Administrativo Oral de Circuito Judicial de Cali, tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, salud, mínimo vital y debido proceso invocados por el señor Rafael Humberto Zurita Acosta y; ordenó a Colpensiones que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, adelante las gestiones necesarias para realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral solicitada por el señor Rafael Humberto Zurita Acosta.

Colpensiones impugnó esta decisión esgrimiendo que la acción de tutela es improcedente, ya que lo pretendido requiere de un análisis más exhaustivo que podría hacerse ante un

15 Ley 1753 de 2015. “ ARTÍCULO 267. Vigencias y Derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias .” La ley fue publicada en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015. 16 Sentencia T-144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); sentencia T -200 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amarís). 17 Sentencia T -144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) “Esa situación de desigualdad tiene un fundamento legal que es entendible desde el punto de vista de las reglas de vigencia y aplicación de las leyes. Sin embargo, genera una tensión constitucional que no puede ser omitida por la Corte, pues a la luz del principio

fundamento legal que es entendible desde el punto de vista de las reglas de vigencia y aplicación de las leyes. Sin embargo, genera una tensión constitucional que no puede ser omitida por la Corte, pues a la luz del principio de igualdad material, no hay razón para diferenciar y beneficiar sólo a un grupo de personas, en virtud de una consideración temporal, a sabiendas de que la situación se evidenciaba con anterioridad. Es decir, no hay una justificación constitucionalmente válida para fijar tal diferencia en la posibilidad de protección legal.” 18 Sentencia T-144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) “Como fundamento adicional, ha de resaltarse que la aplicación retroactiva de la Ley, si bien impone una carga administrativa en cab eza de las EPS, no son ellas quienes al final van a asumir la obligación, pues es en últimas el Estado, en cabeza de la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, quien les pagará a éstas los dineros cancelados por dicho concepto”.9

Expediente Radicación No. 76001-33-33-019-2023-00326-01

juez ordinario para no desnaturalizar el carácter de residual y subsidiario de la acción de tutela, amén de que no existe ninguna solicitud ni trámite pendiente de resolver por su parte.

Definido lo anterior, la Sala Segunda de Decisión considera que a pesar de que existen mecanismos ordinarios para desatar la litis, estos resultan ineficaces porque están involucrados derechos fundamentales como la salud, el mínimo vital y móvil, así como la seguridad social y la vida digna, habida consideración que el señor Rafael Humberto Zurita Acosta, no ha sido calificado con una pérdida de capacidad laboral def initiva, esto es, del 44.51%, con lo cual se evidencia su situación de vulnerabilidad que origina especial

seguridad social y la vida digna, habida consideración que el señor Rafael Humberto Zurita Acosta, no ha sido calificado con una pérdida de capacidad laboral def initiva, esto es, del 44.51%, con lo cual se evidencia su situación de vulnerabilidad que origina especial protección del Estado en la medida que sigue con problemas de salud de tal índole que le impiden médicamente reintegrarse a su trabajo.

Estos presupuestos fácticos desplazan las vías ordinarias y tornan en principal el recurso de amparo. Por lo tanto, la improcedibilidad de la acción de tutela alegada por Colpensiones queda descartada.

Siguiendo con el fondo del asunto y dando respuesta a las demás inconformidades planteadas por Colpensiones, enderezadas a cuestionar que no hay ninguna solicitud pendiente de resolver, debe decirse que aquí no está en discusión si hay vulneración del derecho de petición, sino que radica en haber dejado de otorgarle al actor la posibilidad de que su pérdida de la capacidad laboral sea revisada nuevamente por la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

En efecto, el juez de primera instancia no está ordenando que le den res puesta a un derecho de petición. Lo que el fallo reprocha es que las autoridades concernidasColpensiones y Emssanar EPS - se han prevalido en el fondo de que hay un informe proveniente de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que muestra que el actor no está invalido como para seguir trabajando porque fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50% y, la consecuencia legal que, se sigue sería el reintegro laboral.

Pero lo que está pasando por alto Colpensiones y lo que enseña la jurisprudencia

capacidad laboral inferior al 50% y, la consecuencia legal que, se sigue sería el reintegro laboral.

Pero lo que está pasando por alto Colpensiones y lo que enseña la jurisprudencia constitucional, es que lo propio es estos eventos es revaluar la real capacidad de trabajo del afectado, pues a pesar de haber sido calificado con una incapacidad permanente parcial demostró que padece otros quebrantos de salud que no fueron tenidos en cuenta en la calificación inicial.

De allí que, la solución que más se aviene al descrito panorama fáctico es solicitar que se surta nuevamente el proceso de calificación de su disminución ocupacional, así como de requerir la revisión del dictamen de pérdida de capacidad laboral que se encuentra en firme.10

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De este modo el el artículo 2.2.5.1.53 del Decreto 1072 de 2015, dispone puntualmente lo siguiente:

“La revisión de la calificación de incapacidad permanente parcial o de la invalidez requiere de la existencia de una calificación o dictamen previo que se encuentre en firme, copia del cual debe reposar en el expediente.

La Junta de Calificación de Invalidez, en el proceso de revisión de la calificación de la pérdida de capa cidad laboral, solo puede evaluar el grado porcentual de pérdida de capacidad laboral sin que le sea posible pronunciarse sobre el origen o fecha de estructuración salvo las excepciones del presente artículo . Para tal efecto, se tendrá en cuenta el manual o la tabla de calificación vigente en el momento de la calificación o dictamen que le otorgó el derecho.

o fecha de estructuración salvo las excepciones del presente artículo . Para tal efecto, se tendrá en cuenta el manual o la tabla de calificación vigente en el momento de la calificación o dictamen que le otorgó el derecho.

En el Sistema General de Riesgos Laborales la revisión de la pérdida de incapacidad permanente parcial por parte de las Juntas será procedente cuando el porcentaje sea inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral a solicitud de la Administradora de Riesgos Laborales, los trabajadores o personas interesadas, mínimo al año siguiente de la calificación y siguiendo los procedimientos y términos de tiempo establecidos en el presente capítulo, la persona objeto de revisión o persona interesada podrá llegar directamente a la Junta solo si pasados 30 días hábiles de la solicitud de revisión de la calificación en primera oportunidad esta no ha sido emitida.

En los sistemas generales de riesgos laborales y de pensiones, la revisión pensional por parte de las Juntas será procedente a solicitud de la correspondiente Administradora de Riesgos Laborales o Administradora del Sistema General de Pensiones cada tres (3) años, aportando las pruebas que permitan demostrar cambios en el estado de salud y a solicitud del pensionado en cualquier t