TA VALL - 76001333302020190013201-(12-04-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Santiago de Cali, doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

RADICACIÓN: 76001-33-33-020-2019-00132-01

M.DE CONTROL: NULIDAD Y REST. DEL DERECHO - LABORAL

ACCIONANTE: MAURICIO HENAO ALZATE

sorayabogada2015@gmail.com

ACCIONADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

notificaciones.cali@mindefensa.gov.co; juliana.guerrero@mindefensa.gov.co

ASUNTO: Subsidio familiar - Decreto 1161 de 2014. Co nfirma decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia No. 01-04 del 16 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Veinte Administrativo Mixto de Cali, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor MAURICIO HENAO ALZATE, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, solicitando que: i) se declare la

ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, solicitando que: i) se declare la nulidad del acto administrativo No. 20193110131871 del 25 de enero de 2019 que negó el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000; ii) que se inaplique el Decreto 1161 del 2014 y las normas que vulneren los derechos constitucionales y regulaciones normativas de mayor jerarquía; y que, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca el subsidio de familia regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 2 de julio de 2016 (fecha en la que contrajo matrimonio), concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, por ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2014, pagando las diferencias existentes entre lo pagado y lo reconocido.

Por su parte, la NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda.Radicación No. 2019-00132-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Mauricio Henao Alzate / Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional 2

Indicó que, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 había sido derogado mediante el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009; posteriormente con el Decreto 1161 de 2014 se había creado para los soldados profesionales en servicio activo y que no recibían el subsidio familiar que en principio se reconocía con el decreto

el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009; posteriormente con el Decreto 1161 de 2014 se había creado para los soldados profesionales en servicio activo y que no recibían el subsidio familiar que en principio se reconocía con el decreto 1794 de 2000.

Expuso que, al revisar la hoja de servicios, la fecha en que contrajo matrimonio el demandante (2 de julio de 2016), por tanto, le fue reconocido el beneficio del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 de 2014. Explicó la imposibilidad de darse aplicación del Decreto 1790 de 2000.

En atención a lo anterior, el Juzgado Veinte Administrativo Mixto del Circuito de Cali mediante sentencia No. 01-04 del 16 de junio de 2021 , negó las pretensiones de la demanda.

Explicó que el demandante al contraer matrimonio el 2 de julio de 2016 el régimen jurídico aplicable corresponde al Decreto 1164 de 2014. Que la parte demandante se equivocó al sostener que el reconocimiento del subsidio familiar debió realizarse al tenor de lo previsto en el Decreto 1794 de 2000 , por encontrarse incurso en una expectativa legítima, como quiera que para el momento en que se presentó el cambio normativo solo contaba con una mera expectativa frente a la adquisición del derecho reclamado.

Mencionó que el Consejo de Estado en la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad del Decreto 3370 de 2009, refirió que los soldados profesionales cuentan con un derecho adquirido en materia de subsidio fami liar cuando hubiesen contraído matrimonio o constituido una unión marital de hecho durante

declaró la nulidad del Decreto 3370 de 2009, refirió que los soldados profesionales cuentan con un derecho adquirido en materia de subsidio fami liar cuando hubiesen contraído matrimonio o constituido una unión marital de hecho durante la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Indicó que, los parámetros del Consejo de Estado respecto a los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, no le eran aplicables al caso del actor, pues bajo los lineamientos aclaratorios de la Alta Corporación, los mismos recaían sobre situaciones jurídicas no consolidadas entre el momento de expedición del acto (2009) y la sentencia de anulación del mismo (08 de junio de 2017), pero en el sub judice, el demandante había consolidado su derecho al subsidio familiar desde el 2 de julio de 2016 , fecha en la que le había sido reconocido a través de Orden Administrativa de Personal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante presentó recurso de apelación manifestando que el demandante ingresó a la institución en virtud del Decreto 1793 de 2000 y que, por tanto, el régimen salarial y prestacional aplicable debe ser el Decreto 1794 de

2000. Aduce que el subsidio familiar al que debe tener derecho es el establecido en el artículo 11 de este mismo decreto, independientemente de la fecha en que contrajo matrimonio.Radicación No. 2019-00132-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Mauricio Henao Alzate / Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional

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Refiere que el juez de instancia yerra en señalar que no es posible aplicar el

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Refiere que el juez de instancia yerra en señalar que no es posible aplicar el postulado de favorabilidad al no existir dos textos normativos vigentes para el 2 de julio de 2016 (fecha en la que el actor contrajo matrimonio) porque al momento de la causación del derecho sí se encontraban vigentes el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 1161 de 2014, en el entendido que si bien la subrogación hace referencia a la sustitución de una norma por otra, esta primera es una norma que viola los principios de progresividad y no regresividad de los DESC y el principio de confianza legítima.

Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes,

CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Veinte Administrativo Mixto del Circuito de Cali, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda se encuentra ajustado a derecho.

CUESTIÓN PREVIA

De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución

nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”1.

Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación al tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria.

PROBLEMA JURÍDICO

Atendiendo los argumentos esbozados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico que le corresponderá dilucidar a esta Sala será determinar si es procedente el reajuste del subsidio familiar del actor en aplicación del Decreto 1794 de 2000.

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25-000-2011-01185-01. Auto del 25 de febrero de 2021.Radicación No. 2019-00132-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Mauricio Henao Alzate / Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional 4

Con el objeto de resolver el problema jurídico formulado, la Sala hará un recorrido

Dte: Mauricio Henao Alzate / Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional

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Con el objeto de resolver el problema jurídico formulado, la Sala hará un recorrido normativo y jurisprudencial respecto del factor salarial subsidio familiar.

El artículo 1° de la Ley 21 de 1982 describe al subsidio fami liar como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Por su parte, el Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, frente a esta prestación dispuso lo siguiente:

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.

Seguidamente, en el año 2009 fue expedido el Decreto 3770 que dispuso lo siguiente:

“Artículo. 1º—Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo. 1º—Los soldados profesionales e infantes de marina

siguiente:

“Artículo. 1º—Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo. 1º—Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo. 2º—Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% salario básico mensual + 100% prima de antigüedad mensual.

Artículo. 2º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”.

Pese a que este Decreto derogó el subsidio familiar creado por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, también dispuso que quienes lo estuvieran percibiendo a su entrada en vigencia, seguirían devengándolo hasta su retiro del servicio.

Resulta pertinente señalar que mediante Sentencia del 08 de junio de 2017 el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, pues consideró que:

“ (…) la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no

de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a laRadicación No. 2019-00132-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Mauricio Henao Alzate / Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional 5

protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática”.

Con relación a sus efectos, la Alta Corporación sostuvo que los mismos recaían sobre situaciones jurídicas no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo2.

A pesar de lo anterior, debe decirse que con anterioridad a la fecha en la que se profirió dicha sentencia, ya se había expedido el Decreto 1161 de 2014, por medio del cual se creó el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Al respecto, el artículo 1° estableció:

“ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar

infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

2 Auto de aclaración del 08 de septiembre de 2017.Radicación No. 2019-00132-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Mauricio Henao Alzate / Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional 6

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” (Resalta la Sala)

Es decir que, a partir del 01 de julio de 2014, se creó nuevamente el derecho de percibir el subsidio familiar para los Soldados Profesionales.

CASO CONCRETO

el presente decreto.” (Resalta la Sala)

Es decir que, a partir del 01 de julio de 2014, se creó nuevamente el derecho de percibir el subsidio familiar para los Soldados Profesionales.

CASO CONCRETO

Se recuerda entonces que lo pretendido por el señor Henao Álzate es que se ordene el reajuste del subsidio familiar que está percibiendo con ocasión del Decreto 1161 de 2014, bajo la aplicación del Decreto 1794 de 2000.

Así pues, del material probatorio obrante en el plenario se encuentra acreditado que el demandante se encuentra vinculado al Ejército Nacional como Soldado Profesional desde el 1 de diciembre de 2023 y, mediante Orden Administrativa de Personal No. 1161 de 20143, le fue reconocido su subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014, percibiendo por este concepto un 20% de su asignación básica correspondientes al 20% por su cónyuge ( página 29 del archivo 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAP(.pdf) NroActua 3 del expediente electrónico, índice 2 Samai).

Vale agregar que al plenario fue aportado el registro civil de matrimonio del demandante con la señora Gloria Elibeth Pico Cruz, el cual fue celebrado el 15 de julio de 2016 (fl. 27 ibidem).

Conforme lo anterior, para la Sala resulta claro que los efectos de la Sentencia del 08 de junio de 2017 , que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, no afectaban la situación jurídica del actor frente a su derecho a percibir el subsidio familiar, pues para el momento en que se profirió dicha decisión, el mismo ya

08 de junio de 2017 , que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, no afectaban la situación jurídica del actor frente a su derecho a percibir el subsidio familiar, pues para el momento en que se profirió dicha decisión, el mismo ya venía gozando del subsidio familiar reconocido con base del Decreto 1161 de 2014, es decir, que se trataba de una situación jurídica consolidada. En otras palabras, la situación jurídica del actor fue consolidada al momento en que le fue reconocida esta acreencia con base en la creación del Decreto 1161 de 2014, pues a partir del 01 de julio de esa anualidad, los Soldados Profesionales podían solicitar su reconocimiento, al haberse creado nuevamente este tipo de subsidio.

De modo que, al haberse reconocido tal prestación con anterioridad a la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, su situación no se veía afectada por tal decisión y, por ende, no es posible dar aplicación al Decreto 1794 de 2000.

Se recuerda que, no puede pretender el actor, con base en la aplicación de la norma más favorable, se apliquen únicamente las disposiciones que mejor le beneficien, pasando por alto el principio de inescindibilidad de la norma.

3 Conforme a lo sustentado en el oficio demandado y que obra en la página 33 del archivo 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAP(.pdf) NroActua 3 del expediente electrónico. Índice 2 Samai.Radicación No. 2019-00132-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Mauricio Henao Alzate / Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional 7

En este orden de ideas, se confirmará la decisión de primera instancia.

Dte: Mauricio Henao Alzate / Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional

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En este orden de ideas, se confirmará la decisión de primera instancia. Finalmente, en cuanto a la condena en costas se tiene que el artículo 188 del CPACA pareciera en principio que hubiera dispuesto un criterio netamente objetivo, por cuanto en contraste con el artículo 171 del CCA, norma que disponía que éstas se causarían “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, ahora establece que “Salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (actual CGP), lo cual se entiende como que debe hacerse un ejercicio valorativo donde se observen “ (…) la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.”4

De manera que, para cada caso se hace necesario la comprobación que efectivamente la parte a quien se le da la razón incurrió en gastos del proceso y en agencias en derecho.

En este orden de ideas, al no evidenciarse la comprobación de gastos, se abstendrá de impartir condena sobre este concepto.

DECISIÓN

El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia apelada.

DECISIÓN

El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Los magistrados,

(Firmado electrónicamente por SAMAI)

OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

4CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 25000-23-42-000-2013-01959-01(2655-14). Noviembre 3 de 2016.Radicación No. 2019-00132-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Mauricio Henao Alzate / Ddo: Nación – MinDefensa – Ejército Nacional 8

(Firmado electrónicamente por SAMAI) (Firmado electrónicamente por SAMAI)

PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA