TA VALL - 76001333302020240028701-(14-02-2025)

76001-33-33-020-2024-00287-01 Sentencia de Segunda Instancia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

DESPACHO No. 011

MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS GONZÁLEZ ARANGO

Ciudad – Fecha Santiago de Cali - Valle del Cauca, viernes, 14 de febrero de 2025 Radicado 76001-33-33-020-2024-00287-01

Accionante FRANCISCO JOSÉ URBINA SUAREZ

jairososa887@gmail.com

Accionados DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES – DIAN Y OTROS

notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co notificacionesjudiciales@minhacienda.gov.co

Acción TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

Tema IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD

Sentencia 026

I. OBJETO Y SÍNTESIS DE LA PROVIDENCIA

1. Resolver la impugnación presentada por el accionante, respecto del fallo proferido el 18 de diciembre de 2024 por el Juzgado Veinte Administrativo Mixto del Circuito de Cali, que declaró improcedente el amparo invocado.

2. Se confirmará el fallo porque no se demostró un perjuicio irremediable que justificara la procedencia excepcional de la acción de tutela.

II. ANTECEDENTES • Solicitud de tutela

3. El señor Francisco José Urbina Suarez interpuso acción de tutela contra la Dirección

la procedencia excepcional de la acción de tutela.

II. ANTECEDENTES • Solicitud de tutela

3. El señor Francisco José Urbina Suarez interpuso acción de tutela contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la Comisión Nacional del Servicio Civil

(CNSC) y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a cargos públicos.

4. Solicitó se ordene a las entidades accionadas realizar su nombramiento en período de prueba en el cargo de Inspector II, código 306, grado 06, cuya disponibilidad existe en la entidad.76001-33-33-020-2024-00287-01

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• Fundamentos de la pretensión

5. El accionante, Francisco José Urbina Suárez participó en la convocatoria para el Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso denominado "DIAN 2022", regulada con el Acuerdo No. CNT2022AC000008 de 2022, y quedó en lista de elegibles para el empleo de Inspector II, identificado con el Código OPEC No. 198238, en el puesto número 21.

6. El Decreto No. 0419 de 2023 autorizó la ampliación de la planta de personal en la DIAN, incluyendo empleos del nivel Inspector II y dispuso que estos se proveerían conforme a las disposiciones legales vigentes y la disponibilidad presupuestal.

7. La DIAN ha utilizado listas de elegibles de convocatorias anteriores para proveer vacantes no ofertadas inicialmente, pero no ha hecho lo mismo con la lista en la que figura el accionante (Resolución 5928 del 15 de febrero de 2024).

7. La DIAN ha utilizado listas de elegibles de convocatorias anteriores para proveer vacantes no ofertadas inicialmente, pero no ha hecho lo mismo con la lista en la que figura el accionante (Resolución 5928 del 15 de febrero de 2024).

8. El señor Urbina Suárez solicitó información sobre las vacantes existentes y su nombramiento mediante un derecho de petición, pero recibió una respuesta genérica indicando que su OPEC no estaba relacionada para aplicar las listas de elegibles.

9. Argumentó que la DIAN vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos por mérito, ya que ha utilizado listas de elegibles para proveer vacantes en otras convocatorias, pero no en la suya.

10. Además, señaló que existen precedentes judiciales que ordenan aplicar listas de elegibles para proveer cargos posteriores a las convocatorias, siempre que se encuentren en firme.

• El trámite de la instancia

11. Por auto del 04 de diciembre de 2024, el Juzgado Veinte Administrativo Mixto del Circuito de Cali admitió la acción y dispuso notificar a las entidades accionadas, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

• Posición de la parte accionada

12. El 9 de diciembre de 2024, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil dio respuesta a la acción de tutela y afirmó que es improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad establecido en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

13. A su turno, la Apoderada de la DIAN pidió que se niegue el amparo propuesto. Para fundamentar su solicitud destacó que cumplió con las disposiciones legales aplicables al

13. A su turno, la Apoderada de la DIAN pidió que se niegue el amparo propuesto. Para fundamentar su solicitud destacó que cumplió con las disposiciones legales aplicables al proceso de selección y provisión de empleos públicos, incluyendo el Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, el Decreto Ley 927 de 2023 y el Decreto 419 de 2023.76001-33-33-020-2024-00287-01

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14. Además, el nombramiento en período de prueba está sujeto a disponibilidad presupuestal y prioridades institucionales; el uso de listas de elegibles está condicionado a la provisión previa de las vacantes ofertadas en el concurso y a las necesidades del servicio.

15. Señaló que la DIAN no cuenta con los recursos suficientes para proveer todas las vacantes disponibles debido a aplazamientos presupuestales dispuestos por el Gobierno

Nacional.

16. Por su parte, l a subdirectora Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó que no vulnera derecho alguno del demandante ya que no cuenta con las facultades para intervenir en las decisiones administrativas de las entidades adscritas o vinculadas, como la DIAN, debido a su autonomía administrativa y presupuestal.

• Decisión de instancia

17. En sentencia de 18 de diciembre de 2024, el Juzgado declaró improcedente el amparo solicitado al considerar que el ordenamiento jurídico prevé los medios ordinarios de control de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar los actos administrativos proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por l a DIAN, dentro del concurso de méritos.

de control de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar los actos administrativos proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por l a DIAN, dentro del concurso de méritos.

18. De hecho, en ejercicio de dichos medios de control el accionante puede solicitar al juez contencioso administrativo la suspensión de los actos cuestionados como medida cautelar.

19. Para el a-quo, el peticionario no logró probar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que desplace los mecanismos ordinarios de defensa.

• Impugnación

20. En escrito del 14 de enero de 2025, el accionante impugnó la decisión del juez de primera instancia. En primer lugar, explicó que la acción de tutela es procedente en este caso, ya que la DIAN ha actuado de manera arbitraria y discriminatoria al no solicitar ni agotar la lista de elegibles contenida en la Resolución 5928 del 15 de febrero de 2024, a pesar de existir vacantes disponibles para el cargo de Inspector II.

21. Explicó que los mecanismos ordinarios, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no son adecuados para proteger sus derechos fundamentales debido a su prolongada duración. Esto genera un perjuicio irremediable al impedirle acceder al cargo público obtenido mediante un concurso de méritos.

22. Además, argumentó que la DIAN ha utilizado criterios opacos y arbitrarios para activar listas de elegibles de convocatorias anteriores, mientras que no ha gestionado la lista correspondiente al accionante. Esta conducta configura una violación al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.76001-33-33-020-2024-00287-01

lista correspondiente al accionante. Esta conducta configura una violación al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.76001-33-33-020-2024-00287-01 Sentencia de Segunda Instancia

23. Solicitó se revoque el fallo impugnado y se ordene a la DIAN gestionar su nombramiento en período de prueba en el cargo de Inspector II. Asimismo, se exija a la entidad explicar detalladamente las razones por las cuales no ha agotado su lista de elegibles, se acuerden medidas para garantizar el cumplimiento del principio de igualdad y evitar tratos discriminatorios en el acceso a cargos públicos.

III. CONSIDERACIONES

• Competencia

24. Esta Sala es competente para tramitar y decidir el presente asunto en segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política en concordancia con lo señalado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que consagran el derecho que le asiste a toda persona de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales y a tramitar la respectiva impugnación.

• El problema jurídico

25. Se contrae a determinar si ¿l a acción de tutela es procedente para cuestionar los distintos actos administrativos emitidos por las entidades accionadas relacionados con la lista de elegibles de la que hace parte el accionante y su aplicación para suplir cargos distintos a los que fueron ofertados en el proceso de selección del que hizo parte? • Tesis de la Sala

26. La Sala confirmará la sentencia impugnada.

27. Aunque el accionante argumentó la existencia de un perjuicio irremediable, no

• Tesis de la Sala

26. La Sala confirmará la sentencia impugnada.

27. Aunque el accionante argumentó la existencia de un perjuicio irremediable, no presentó pruebas suficientes para sustentar sus alegatos. En este caso, se evidencia que solo había una vacante para el cargo al que aspiraba, la cual ya fue provista y ocupada por el primer elegible. Además, no se demostró la existencia de vacantes adicionales que permitieran su nombramiento.

28. Para sustentar esta tesis, la Sala ofrecerá las siguientes consideraciones:

29. De entrada, la Sala advierte que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, las decisiones emitidas en los concursos de méritos pueden ser impugnadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo utilizando los medios de control establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Incluso, el funcionario judicial tiene la posibilidad de decretar dentro de dichos trámites medidas provisionales desde el auto admisorio, tales como la suspensión de la convocatoria.

30. Es cierto que la Corte Constitucional ha establecido en las sentencias CC T -425 de 2001 y CC T-293 de 2011 que existen excepciones a esa regla de procedibilidad en casos de concursos públicos cuando se amenaza el derecho al acceso al trabajo y los76001-33-33-020-2024-00287-01

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mecanismos ordinarios no son suficientemente efectivos para proteger las garantías constitucionales de los participantes en el concurso. A pesar de ello, no se observa alguna circunstancia que permita al juez de tutela ignorar el incumplimiento de este requisito y adoptar una decisión de fondo en este caso.

constitucionales de los participantes en el concurso. A pesar de ello, no se observa alguna circunstancia que permita al juez de tutela ignorar el incumplimiento de este requisito y adoptar una decisión de fondo en este caso.

31. Ahora bien, si en gracia de discusión se considerara lo contrario, la Sala destaca que durante el trámite de tutela se estableció lo siguiente:

• El accionante se inscribió al empleo de INSPECTOR II, Código 306, Grado 6, identificado con la OPEC No. 198238 y bajo la ficha CC -FE-3003, dentro del proceso de selección DIAN 2022.

• Este empleo correspondía al proceso de APOYO: Cercanía al Ciudadano –

Subproceso Factura Electrónica y Servicios Digitales.

• Superó las etapas del proceso y fue incluido en la lista de elegibles mediante la Resolución No. 5928 del 15 de febrero de 2024, ocupando el puesto 21.

• La DIAN realizó el proceso de vinculación y provisión de la única vacante ofertada.

• El elegible con la primera posición de mérito, JADER ELIECER ORTEGA RIASCOS, fue nombrado mediante Resolución 000073 del 4 de abril de 2024 y tomó posesión el 6 de abril del mismo año.

• En respuesta al derecho de petición elevado por el actor , la DIAN informó de la existencia de las siguientes vacantes definitivas:

32. Por lo anterior, la Sala advierte que la única vacante ofertada dentro de la

convocatoria DIAN 2022 ya se enc uentra ocupada en carrera administrativa por otro servidor público.

33. En cuanto a las vacantes definitivas en el cargo al que afirma tener derecho Francisco

convocatoria DIAN 2022 ya se enc uentra ocupada en carrera administrativa por otro servidor público.

33. En cuanto a las vacantes definitivas en el cargo al que afirma tener derecho Francisco José Urbina Suarez, se observa que se encuentran provistas en encargo (21) y provisionalidad (1), frente a las cuales el artículo 36 del Decreto 0927 de 20231, es claro

en señalar que:

1 "Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial -DIAN y la regulación de la regulación de la administración y gestión de su talento humano"76001-33-33-020-2024-00287-01 Sentencia de Segunda Instancia

• Las listas de elegibles derivadas de concursos realizados bajo el parágrafo transitorio del artículo 32 del DecretoLey 071 de 2020 deben ser utilizadas en aplicación de los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto.

• Una vez provistos los empleos ofertados en estricto orden de mérito, las listas de elegibles podrán ser utilizadas dentro del término de su vigencia para:

 Proveer vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias.  Proveer vacantes derivadas de la ampliación de la planta de personal.

Esto será posible siempre que los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes

• Las listas no podrán ser utilizadas si el empleo público ya está provisto mediante encargo o provisionalidad.

• En estos casos, los cargos deberán ser ofertados en una nueva convocatoria aplicando las reglas previstas en el citado Decreto-Ley.2

mediante encargo o provisionalidad.

• En estos casos, los cargos deberán ser ofertados en una nueva convocatoria aplicando las reglas previstas en el citado Decreto-Ley.2

2 ARTÍCULO 36. Uso de lista de elegibles. Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la lista de elegibles tendrá una vigencia de un (1) año, contado a partir de su firmeza. La lista de elegibles deberá ser utilizada en estricto orden descendente para vacantes generadas con posterioridad a la convocatoria, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes. PARÁGRAFO 1. Si al hacer uso de la lista de elegibles no se acepta el nombramiento o no se acude a la posesión dentro del término establecido en las normas legales se entenderá que la persona queda excluida de la lista y se continuará con la provisión de los empleos en estricto orden de resultados. PARÁGRAFO 2. Para asegurar que la Entidad adelante sus competencias en todas las seccionales y delegadas con altos niveles de excelencia y con los mejores perfiles profesionales, los empleados públicos que superen el periodo de prueba deberán permanec er en el lugar o sede donde se encuentra el empleo público mínimo dos (2) años. Lo anterior sin perjuicio de las potestades que corresponde al Director de reubicación de los empleos públicos en la planta global y flexible y, en general, de manejo de per sonal para atender las necesidades del servicio. PARÁGRAFO TRANSITORIO. En aplicación de los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto, las listas de

elegibles resultantes de los concursos realizados en virtud del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto-Ley 071 de 2020, luego de que los empleos ofertados sean provistos en estricto orden de méritos, deberán ser utilizadas dentro del término de su vigencia para proveer vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias, así como aquellas derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes. El proceso de selección cuya convocatoria y reglas se encuentran establecidas en el Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, seguirá su curso con independencia de la etapa en que se encuentre y, una vez conformada la lista de elegibles, esta deberá ser utilizada dentro del término de su vigencia para proveer las vacantes ofertadas y aquellas que se generen con posterioridad derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes. En todo caso, las listas de elegibles a que hace referencia el presente parágrafo transitorio no podrán utilizarse si el empleo público se encuentra provisto mediante encargo o provisionalidad. Estos cargos públicos deberán ser ofertados en una nueva convocatoria aplicando las reglas previstas en este Decreto-Ley.76001-33-33-020-2024-00287-01 Sentencia de Segunda Instancia

34. En conclusión, la falta de nombramiento de Francisco José Urbina Suarez no es consecuencia del capricho o la arbitrariedad de la entidad demandada, sino de un factor objetivo, a saber, la ausencia de vacantes disponibles para cubrir bajo el sistema de

carrera administrativa el cargo mencionado, así como la inexistencia de puestos equivalentes.

consecuencia del capricho o la arbitrariedad de la entidad demandada, sino de un factor objetivo, a saber, la ausencia de vacantes disponibles para cubrir bajo el sistema de carrera administrativa el cargo mencionado, así como la inexistencia de puestos equivalentes.

35. Por tanto, se confirma el fallo impugnado.

36. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

IV. RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE