TA VALL - 76001333302120190004801-(22-02-2023)

SENTENCIA. NYRD-L EXP. 76001333302120190004801

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dra. Ana Margoth Chamorro Benavides

SENTENCIA No. 06

Santiago de Cali, veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

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El expediente físico fue digitalizado y puede consultarse en el aplicativo MERCURIO, previa solicitud de acceso al siguiente link https://bit.ly/3i5HGEU . En el siguiente link encontrará un video tutorial para el ingreso al aplicativo: https://bit.ly/3BQHMIn.

El expediente digital está en la sede electrónica SAMAI (https://samairj.consejodeestado.gov.co) . Allí se realizará la “CONSULTA DE PROCESOS” y se radicarán memoriales en la “VENTANILLA VIRTUAL”. En este link encontrará un video tutorial: acceso a ventanilla virtual.webm

De manera subsidiaria y extraordinaria se recibirán memoriales a través de mensaje de datos al correo electrónico:  rpmemorialestadmvcauca@cendoj.ramajudicial.gov.co, con la radicación completa del expediente, el magistrado ponente, el medio de control, las partes y el asunto, so pena de no gestionar el memorial. Las partes darán cumplimiento al artículo 78.14 del CPG.

De celebrarse alguna audiencia se hará a través de la plataforma LIFESIZE.

OBJETO DE LA DECISIÓN

78.14 del CPG.

De celebrarse alguna audiencia se hará a través de la plataforma LIFESIZE.

OBJETO DE LA DECISIÓN

Se decide el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de 2 de septiembre de 2020 - corregida en su numeral 4 mediante auto de 10 de septiembre de 2020 - dictada por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Cali, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Radicación 76001-33-33-021-2019-00048-01 Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecholaboral LESIVIDAD Demandante Colpensiones notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co paniaguacali1@gmail.com Demandado Luis Eduardo Gordon Atehortúa Jorge.echeverri@gmail.com Instancia Segunda – Ley 1437 de 2011 Tema Devolución de mesadas percibidas de buena fé.NYRD-L EXP. 76001333302120190004801 2

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 22 de febrero de 2019 la parte actora solicitó la nulidad de la Resolución SUB58595 de 28 de febrero de 2018 - confirmada con la Resolución No SUB 73100 de 16 de marzo de 2018 y DIR 6444 de 26 de marzo de 2018 - por la cual COLPENSIONES reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez al demandado.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene la devolución de las sumas pagadas de más por superar el tope máximo legal permitido, las cuales deben

reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez al demandado.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene la devolución de las sumas pagadas de más por superar el tope máximo legal permitido, las cuales deben ser debidamente indexadas.

El fundamento fáctico de la demanda es el siguiente:

1. El demandante nació el 10 de diciembre de 1955.

2. Acreditó un total de 1.979 semanas cotizadas como trabajador independiente.

3. El 2 de febrero de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

4. Con Reso lución SUB -58595 de 28 de febrero de 2018 COLPENSIONES le reconoció y ordenó pagar la pensión de vejez en cuantía de $9.897.456 efectiva a partir del 8 de enero de 2018 con base en la ley 797 de 2003. La liquidación se realizó con base en 1.979 semanas de cotización y un IBL de $13.811.689 aplicando una tasa de reemplazo de 71.66%. Ingresó en nómina en marzo de 2018 e inició su pago en abril de la misma anualidad.

5. El pensionado recurrió la decisión respecto a la tasa de reemplazo. La decisión fue confirmada cona la Resolución SUB-73100 de 16 de marzo de 2018 y DIR 6444 de 26 de marzo de 2018, en reposición y apelación, respectivamente.

6. Con auto APDIR 257 de 15 de noviembre de 2018 COLPENSIONES solicitó autorización al demandado para revocar l as resoluciones mencionadas, con fundamento en que se liquidó de manera errada la prestación pues no se aplicó el

6. Con auto APDIR 257 de 15 de noviembre de 2018 COLPENSIONES solicitó autorización al demandado para revocar l as resoluciones mencionadas, con fundamento en que se liquidó de manera errada la prestación pues no se aplicó el tope de 25 smlmv al IBC a los periodos comprendidos entre noviembre de 2016 y mayo de 2017, lo que gener ó un aumento irregular de la prestación. En consecuencia, consideró que la prestación debía ascender a $9.826.520.

Como normas violadas y concepto de la violación invocó la Ley 100 de 1993, 797 de 2003 y el Acto legislativo 01 de 2005.

Sostuvo que el reconocimiento pensional es superior al legalmente permitido, pues no se tuvo en cuenta el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 que modificó el inciso cuarto del artículo 18 de la ley 100 de 1993 1, pues durante los periodos que corresponden a noviembre de 2016 y mayo de 2017 se tuvo en cuenta una base superior a los 25 SMLMV. En consecuencia, la mesada pensional correcta corresponde a $9.826.520 y no a $9.897.456, sumas actualizadas a 2018, generando una diferencia de $70.936.

1“(…) El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadore s del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios m ínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será

reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales. (…)”NYRD-L EXP. 76001333302120190004801 3

2. Allanamiento a la demanda.

El demandado de manera expresa manifestó su voluntad de allanarse a las pretensiones de la demanda, en c onsecuencia, pidió que se dictara sentencia de conformidad con lo pretendido y no se le condenara a la devolución de las mesadas recibidas en exceso en tanto actuó de buena fe pues se trató de un error aritmético que cometió Colpensiones.

3. Trámite en primera instancia.

La demanda se presentó el 22 d febrero de 2019. Con auto de 6 de marzo de la misma anualidad se admitió (fl. 21).

4. La sentencia apelada.

El Juzgado aceptó el allanamiento y declaró la nulidad parcial de la Resolución SUB58595 de 28 de febrero de 2018 y autorizó a COLPENSIONES para reliquidar la pensión sin que el IBC base del IBL excediera los 25 smlmv. Por demás se abstuvo de condenar en costas. (fl. 46-49)

5. Recurso de Apelación

COLPENSIONES apeló. Sostuvo que el demandado debe ser condenado a devolver las sumas pagadas en exceso pues dicha conducta afecta el patrimonio público, máxime cuando la administración le solicit ó consentimiento para revocar la decisión en sede administrativa y no se pronunció (fl. 61-62).

6. Actuaciones de segunda instancia.

máxime cuando la administración le solicit ó consentimiento para revocar la decisión en sede administrativa y no se pronunció (fl. 61-62).

6. Actuaciones de segunda instancia.

El proceso se repartió al Despacho 11 el 11 de noviembre de 2020.

El 29 de julio de 2021 se rechazó el recurso de apela ción porque la apoderada no aportó ni el archivo ni el poder. Esta decisión se repuso con auto de 4 de octubre de 2021 en la que se admitió la apelación y se ordenó correr traslado para alegar.

El expediente pasó para fallo el 7 de marzo de 2022.

7. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

La parte actora reiteró los argumentos de la apelación. El demandado, sostuvo que actuó de buena fe y se trató de un error de la administración. El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales.

a) Jurisdicción y Competencia.

De conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en el auto 316 de 2021, por el cual resolvió un conflicto de competencias entre la jurisdicción ordinaria especialidad laboral y esta jurisdicción, corresponde a la jurisdicción contenciosoadministrativa conocer la demanda de lesividad que instaure COLPENSIONES para obtener la nulidad del acto administrativo de reconocimiento de una pensión de vejez aun cuando se trate de una pensión adquirida por un trabajador del sector privado. En vista de ello, se procede emitir sentencia de segunda instancia en este asunto.NYRD-L EXP. 76001333302120190004801

aun cuando se trate de una pensión adquirida por un trabajador del sector privado. En vista de ello, se procede emitir sentencia de segunda instancia en este asunto.NYRD-L EXP. 76001333302120190004801 4

El Tribunal es competente para conocer la apelación de la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado administrativo de Cali.

b) Caducidad de la acción.

De acuerdo con el artículo 164, numeral 1 o literal c) de la Ley 1437 de 2011, la demanda que se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas se puede presentar en cualquier tiempo y, por tanto, no opera el fenómeno de la caducida d del medio de control. En consecuencia, la solicitud de reliquidación pensional puede formularse en cualquier tiempo.

2. Problema Jurídico.

En el asunto no existe discusión en que se reconoció una pensión de vejez con violación del artículo 5 de la Ley 797 de 2003 porque se superó el tope de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La instancia se concentra en determinar si procede condenar al señor Luis Eduardo Gordon Atehortúa el pago en exceso.

3. Tesis de la Sala.

No procede la devolución de dineros pagados porque no se probó que el demandado actuó de mala fe. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia.

4. Marco Normativo y jurisprudencial

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996, vinculante para Colombia en virtud del bloque de constitucionalidad inferido a partir

4. Marco Normativo y jurisprudencial

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996, vinculante para Colombia en virtud del bloque de constitucionalidad inferido a partir del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece en la parte II, artículo 2.2., que es deber del Estado de garantizar el ejercicio d e los derechos reconocidos en el pacto sin discriminación, mientras el artículo 4 del mismo estatuto dispone que el Estado sólo podrá someter tales derechos a limitaciones determinadas por ley, finalmente, el artículo 9 instituye que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social.

Por su parte, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la vejez, lo cual se logra a través de las pensiones.

El artículo 48 de la Constitución Política, establece que el derecho a la Seguridad Social tiene una doble connotación, de un lado, es un servicio público obligatorio, y de otro es un derecho irrenunci able que tienen todos los habitantes del territorio nacional.25

En desarrollo del mencionado artículo, el legislador diseñó el Sistema Integral de Seguridad Social, el cual se materializó en la expedición de la Ley 100 de 1993, que creó el régimen de p rima media con prestación definida, modificado por la Ley 797 de 2003.

En su artículo 5 dispuso:NYRD-L EXP. 76001333302120190004801 5

“Artículo 5°. El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarán así:

Artículo 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que

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“Artículo 5°. El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarán así:

Artículo 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior será el salario mensual.

El salario base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajado res del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.

En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión. (…)

En su momento el inciso final del numeral 2º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, dispuso:

“(…) Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá

modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, dispuso:

“(…) Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe ”. (Destaca la Sala)

Por su parte, la Ley 1437 de 2011 reiteró:

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La

demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…).

Conforme al artículo 83 de la Carta Política, la conducta de los particulares y de las autoridades debe estar gobernada por el principio de buena fe, que se presume frente a las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir, en las relaciones jurídico -administrativas; presunción legal que admite prueba en contrario14.NYRD-L EXP. 76001333302120190004801 6

En reciente pronunciamiento el Consejo de Estado estudió lo relacionado con la devolución de lo pagado y la presunción de buena fe en pensiones reconocidas sin el cumplimiento de los requisitos legales2. Dijo la alta corporación:

“3. Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas. (…) De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe señalado en el inciso segundo del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, incorpora una

devolución de prestaciones periódicas. (…) De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe señalado en el inciso segundo del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe16.

Pero, distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la admin istración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión.

Del precedente en cita se concluye que para que sea viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en una demanda de lesividad, la entidad pública demandante debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad del acto que reconoció el derecho, sino también, que la obtención de tal derecho por parte del demandado no deviene directamente del error de la administración, sino de la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión.

5. El caso concreto.

En el presente asunto las partes aceptan que con la Resolución SUB-58595 de 28 de febrero de 2018 COLPENSIONES reconoció y dispuso pagar la pensión de vejez al demandado en cuantía superior a la permitida por la ley, por que para obtener el IBL

En el presente asunto las partes aceptan que con la Resolución SUB-58595 de 28 de febrero de 2018 COLPENSIONES reconoció y dispuso pagar la pensión de vejez al demandado en cuantía superior a la permitida por la ley, por que para obtener el IBL no se aplicó el tope de los 25 smlmv previsto en el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 que modificó el inciso cuarto del artículo 18 de la ley 100 de 1993.

La discusión versa en si el demandado tiene la obligación de devolver los valore s recibió de más.

Conforme lo expuesto en precedencia, si bien la administración puede acudir a demandar su propio acto administrativo, para qu e sea viable el reembolso de las sumas de dinero debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad del acto que reconoció el derecho, sino también, que la obtención de tal derecho por parte del demandado no deviene directamente del error de la administración sino del actuar fraudulento del pensionado.

Pese a ello, COLPENSIOENS ni siquiera alegó la mala fe del demandado, ni argumentó que fue inducida a error.

En ese sentido, no existe evidencia de un actuar fraudulento por parte del señor Luis Eduardo Gordon Atehortúa en la consecución del reconocimiento y el monto de la mesada pensional. Por el contrario, lo que se advierte es un error atribuible a la administración.

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 1 de septiembre de 2014. 25000-23-25-000-2011-00609-02(3130-13).NYRD-L EXP. 76001333302120190004801 7

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La falta de consentimiento a la revocatoria no es prueba de mala fe , por el contrario, denota que el actor tenía la convicci ón que el reconocimiento pensional gozaba de presunción de legalidad, máxime cuando en su esfera intima no tenía duda sobre la certeza del cumplimiento de los requisitos para su reconocimiento y posterior goce.

Por lo anterior, comoquiera que COLPENSIONES se limitó a pedir la devolución de las sumas de dinero pagadas en exceso sin acreditar la mala fe del demandado se impone confirmar la decisión de primera instancia.

6. Condena en costas.

Mediante sentencia del 8 de febrero de 2018 3 la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que no hay lugar a la condena en costas en procesos de lesividad, toda vez que en estos se ventila un interés público, pues la solicitud de nulidad pretende el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y la protección del erario.

Por ese motivo, no hay lugar a imponer condene en costas.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: INFORMAR a las partes que el canal oficial para recibir memoriales es la VENTANILLA VIRTUAL DE SAMAI, como se explica en el capítulo de publicidad de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de septiembre de 2020 , dictada por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Cali, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de septiembre de 2020 , dictada por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Cali, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas, conforme lo expuesto.

CUARTO: RECONOCER a la abogada GLORIA ALEXANDRA GALLEGO

CHALARCA con cédula de ciudadanía No 1.037.578.264 y Tarjeta Profesional 194347 del Consejo Superior de la Judicatura, como abogada de COLPENSIONES en los términos y para los efectos conferidos en el memorial poder aportado.

QUINTO: DEVOLVER el expediente híbrido al juzgado de origen previo registro en

SAMAI.

Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales, atendiendo las circunstancias de salubridad pública que se presentan en el país a raíz del COVID -19 y suscrita electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co/ en donde se puede corroborar su autenticidad.

3 CONSEJO DE ESTADA, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, C.P. Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, 8 de febrero de 2018, Radicación: 68001233300020140074702, No. Interno: 0176 -16.NYRD-L EXP. 76001333302120190004801 8

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