TA VALL - 76001333302120190029201-(31-01-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL

Santiago de Cali, treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCÍA

abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACI ONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

notjudicial@fiduprevisora.com.co t_gsierra@fiduprevisora.com.co RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2019-00292-01

TEMA: SANCIÓN MORATORIA/ MORA EN EL PAGO DE LAS

CESANTÍAS DOCENTE

DECISIÓN: MODIFICA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

1. EL ASUNTO

Profiere el Tribunal, en segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión Oral la decisión que corresponde, en virtud d el recurso de apelación instaurado por la parte demandante y demandada contra la sentencia No. 168 del 16 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Cir cuito de Cali , mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

2. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

La señora ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCÍA, actuando a través de

concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

2. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

La señora ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCÍA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en la Ley 1437 de 2011, interpone demanda contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , con el fin de obtener la nulidad de acto administrativo ficto o presunto surgido como consecuencia de la petici on presentada el día 27 de mayo de 2019 , a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, contados desde el vencimiento de los 65 días hábiles que corren a partir de la fecha en que se radica la solicitud y hasta cuando se hace efectivo el pago respectivo; lo anterior con fundamento en las Leyes 91 de 1989, 244 de 1995 y 1071 de 2006.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCÍA DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2019-00292-01

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A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada el pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías , debidame nte actualizada, así como los intereses moratorios causados desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta

demandada el pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías , debidame nte actualizada, así como los intereses moratorios causados desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se haga efectivo el pago1.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que, se atiene a lo que se logre demostrar en el proceso, y por tal motivo solicitó que se aplique lo establecido en el artículo 167 del C ódigo General del Proceso.

Señaló que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es el que tiene la función del pago de prestaciones ; sin embargo, la expedición del acto administrativo corresponde a las Secretarías de Educación de los entes territoriales y , por otro lado , se encarga a una sociedad fiduciaria de la administración de lo s recursos del fondo, y pagar las prestaciones sociales. Frente al caso particular, indicó que la Secretaría de Educación territorial a la que se encuentra adscrit a la demandante, reconoció las cesantías parciales solicitadas atendiendo al turno de radicación y disponibilidad presupuestal para tal efecto y respetando el derecho de igualdad de que gozan todos los educadores estatales afiliados al FOMAG en cuanto a la presentación de las solicitudes, por lo que previamente debió verificar que la peticionaria no hubiera presentado solicitud anterior y que el Fondo contara con el rubro presupuestal para el pago de dicha prestación.

Adicional a lo anterior, manifestó que en caso de existir mora, el conteo del

hubiera presentado solicitud anterior y que el Fondo contara con el rubro presupuestal para el pago de dicha prestación.

Adicional a lo anterior, manifestó que en caso de existir mora, el conteo del término debe ser de 70 días hábiles, y a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria, es decir desde el día 71; lo anterior teniendo presente que nos encontramos frente a un caso para e l cual el término a aplicar es el establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo..

Finalmente, se opuso a la indexación de la sanción moratoria y a la condena en costas2.

4. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Solicitó que se accediera parcialmente a las pretensiones de la demanda ordenando el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de la parte demandante.

En concreto, consideró que como quiera que la solicitud de reconocimiento y pago d e las cesantías se radicó el 07 de mayo de 2018 y las sumas reconocidas en la Resolución No. 4143.010.21.0.09248 del 16 de octubre de 2018 fueron puestas a disposición de la demandante a través del Banco BBVA el 23 de abril de 2019 , era claro entonces que la demandada se

1 Archivo No. 0001 y carpeta No. 010 del expediente digital 2 Carpeta No. 003, archivo No. 02 y carpeta 014 del expediente digital.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCÍA

2 Carpeta No. 003, archivo No. 02 y carpeta 014 del expediente digital.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCÍA DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2019-00292-01

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excedió en los términos establecidos en la norma para el reconocimiento y pago de las cesantías. Por otra parte, indicó que no era procedente la indexación de sumas reconocidas3.

5. EL FALLO APELADO

El Juez a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , y con fundamento en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del Honorable Consejo de Estado concluyó que a l a demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratori a prevista en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, en la medida que dicha normatividad, pese a ser general, consagra mayores beneficios que el régimen especial en materia prestacional para el personal docente, siendo entonces procedente su aplicación, en razón a que no le fueron pagadas de manera oportuna sus cesantías definitivas.

En consecuencia, luego de analizar los elementos de prueba, determinó que en favor de la señora ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCIA se causó una sanción moratoria entre el 13 de septiembre de 2018 y el 22 de abril de

2019. Por último, negó la indexación de las sumas reconocidas4.

6. LA APELACIÓN

6.1. Parte demandante

una sanción moratoria entre el 13 de septiembre de 2018 y el 22 de abril de

2019. Por último, negó la indexación de las sumas reconocidas4.

6. LA APELACIÓN

6.1. Parte demandante

Manifestó su desacuerdo frente al conteo de términos realizado por el a quo, pues le está otorgando una ampliación de términos a la demandada para el reconocimiento y pago de las cesantías, lo cual desconoce lo establecido en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, que en ninguna parte establece que se le otorgan 15 días hábiles a la FIDUPREVISORA para aprobar el acto administrativo de reconocimiento.

De manera que, luego de efectuar la contabilización de términos desde a fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, pide que se establezca que la mora se presentó en el período comprendido desde el día 22 de agosto de 2018 hasta el 08 de mayo de 2019, con el reconocimiento de su respectiva indexación , desde el día en que cesó su causación hasta el día de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo establecido por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en providencia del 26 de agosto del año 20195.

6.2. Parte demandada

Señaló que el cálculo de la sanción moratoria efectuado por el a quo no es ajustado, pues el pago de las cesantías de la demandante fue realizado el 17 de enero de 2019, quedando a disposición de la docente; quien al omitir su deber de retirar los dineros se reprogram ó dicho pago, generando que la mora se extendiera por más días.

3 Carpeta No. 013, archivo No. 02 del expediente digital.

su deber de retirar los dineros se reprogram ó dicho pago, generando que la mora se extendiera por más días.

3 Carpeta No. 013, archivo No. 02 del expediente digital. 4 Carpeta No. 015, archivo No. 01 del expediente digital. 5 Carpeta No. 016, archivo No. 02 del expediente digital.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCÍA DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2019-00292-01

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En consecuencia, solicitó que se modificara la parte resolutiva de la decisión objeto de ataque, y en su lugar , se tenga en cuenta la fecha real de pago de las cesantías6.

7. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA

Los apoderados judiciales de las partes y el MINISTERIO PÚBLICO guardaron silencio7.

8. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala establecer s i el reconocimiento de la sanción moratoria ordenado en primera instancia se encuentra ajustado, tras advertirse, de un lado, que con el conteo efectuado por el a quo se está otorgando una ampliación de términos a la demandada para el reconocimiento y pago de las cesantías , sin que se haya aplicado correctamente la indexación y de otro, que no se tomó en cuenta la fecha real en que se efectuó el pago de las cesantías a la demandante.

9. TESIS DE LA SALA

La Sala comparte la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de l a demandante. No

real en que se efectuó el pago de las cesantías a la demandante.

9. TESIS DE LA SALA

La Sala comparte la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de l a demandante. No obstante, se modificarán los extremos de causación de la sanción moratoria, dado que debe tomarse la fecha anterior a aquella en que se puso a disposición de los docentes las cesantías en la entidad financiera , estando probado que el a quo se equivocó al adicionar 1 5 días a la FIDUPREVISORA p ara la aprobación del acto de reconocimiento de cesantías, pues dicho término no está previsto por la Ley 1071 de 2006 . Igualmente ajustará la decisión a los nuevos lineamientos jurisprudenciales sobre la indexación.

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

10.1. La sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías

El auxilio de cesantías constituye un ahorro forzoso para que los trabajadores atiendan sus necesidades básicas en caso de quedar cesantes, que debe ser reconocido y pagado a la terminación de la relación laboral, o durante la vigencia del vínculo laboral, cuando se requiera para atender otras prioridades del trabajador, como la educación, el mejoramiento o la compra de vivienda.

La importancia del auxilio de cesantías y la especial protección que goza el trabajador, ha llevado al legislador a establecer mecanismos para garantizar que una vez el vínculo laboral haya terminado, éste sea cancelado de forma oportuna y sin dilaciones por parte de la administración.

6 Carpeta No. 017, archivo No. 02 del expediente digital.

que una vez el vínculo laboral haya terminado, éste sea cancelado de forma oportuna y sin dilaciones por parte de la administración.

6 Carpeta No. 017, archivo No. 02 del expediente digital. 7 Ver constancia secretarial obrante a folio 104.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Con la expedición de la Ley 1071 de 2006 8, se reglamentó el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación en los siguientes términos:

• Una vez presentada la solicitud de liquidación de cesantías parciales o definitivas, la entidad empleadora o la encargada del respectivo reconocimiento y pago, cuenta con el término de quince (15) días para expedir la resolución correspondiente, siempre y cuando se reúnan todos los requisitos de ley; en caso contrario, se requerirá al peticionario dentro de los diez (10) hábiles siguientes al recibo de la solicitud, indicándole los documentos o requisitos pendientes9.

• Luego, una vez quede en firme el act o administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías, la entidad cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles, para hacer efectivo el pago de las cesantías.

• En caso de que el pago de las cesantías no se efectúe dentro de dicho plazo, la entidad deberá reconocer y pagar con sus propios recursos, un día

cinco (45) días hábiles, para hacer efectivo el pago de las cesantías.

• En caso de que el pago de las cesantías no se efectúe dentro de dicho plazo, la entidad deberá reconocer y pagar con sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga el pago respectivo; para tal fin, basta acreditar la no cancelación oportuna de las cesantías10.

10.2. Régimen aplicable a los docentes en materia de sanción moratoria

El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, fue creado por la Ley 91 de 1989, como una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la que el Estado tuviera más del 90% del capital, con el propósito de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de su promulgación y de los que se vincularan con posterioridad a ella.

En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías el ordinal 3° del artículo 15, ibídem, determinó que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría el sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990 y aquellos del orden nacional, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses; sin embargo, dicha normativa no señaló términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío.

Por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales de los docentes del Magisterio quedó a cargo del aludido Fondo y su reconocimiento fue

la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío.

Por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales de los docentes del Magisterio quedó a cargo del aludido Fondo y su reconocimiento fue designado a las entidades territoriales competentes en virtud de la delegación que la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, les hizo de dicha función11.

8 A través de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 9 Ley 1071 de 2006, artículo 4. 10 Ley 1071 de 2006, artículo 5. 11 Artículo 180 de la Ley 115 de 1994.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCÍA DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2019-00292-01

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Ahora bien, la posición del Consejo de Estado frente a la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes no siempre ha sido pacífica; sólo desde el año 2015 se viene aceptando la teoría de que a los docentes sí se les debe aplicar el régimen sancionatorio consignado en las citadas leyes y que por ello tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, teniendo en cuenta la calidad de servidores públicos que ostentan.

En sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 12, la Alta Corporación

que por ello tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, teniendo en cuenta la calidad de servidores públicos que ostentan.

En sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 12, la Alta Corporación acogió la posición adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 336 de 2017 y unificó el tema que hoy ocupa la atención de la Sala, señalando las siguientes reglas jurisprudenciales:

“3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley13 para que la entidad intentara notificarlo personalm ente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que

notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley13 para que la entidad intentara notificarlo personalm ente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrá n pasados 15 días de interpuesto.

3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”.

tiempo.

3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”.

11. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

11.1. De acuerdo con los elementos de prueba allegados al proceso, se encuentra probado lo siguiente:

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ , sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 13 Artículos 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCÍA DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2019-00292-01

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-. La demandante elevó petición ante la Secretaría de Educación del DISTRITO ESPECIAL DE C ALI, solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas el día 07 de mayo de 201814.

-. A través de Resolución No. 4143.010.21.09248 del 16 de octubre de 201815 el DISTRITO ESPECIAL DE CALI ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales en favor de la señora ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCIA en cuantía equivalente a $4.346.759.

-. De acuerdo con el comprobante de pago del Banco BBVA las cesantías

parciales en favor de la señora ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCIA en cuantía equivalente a $4.346.759.

-. De acuerdo con el comprobante de pago del Banco BBVA las cesantías estuvieron a disposición de la señora ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCIA el día 23 de abril de 2019 y se cancelaron el 08 de mayo de 201916.

-. Finalmente, está acreditado que el día 27 de junio de 2019 la señora ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCIA solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de sus cesantías17.

-. La certificación del 25 de agosto de 202 018 aportada con la contestación de la demanda, hace constar que las cesantías reconocidas a la demandante estuvieron a disposición a partir del 17 de enero de 2019, y ante el no cobro, se reprogramó fecha de pago para el 23 de abril de 2019.

11.2. Establecidos los supuestos fácticos que dieron origen a la presente demanda, se pasará a verificar los extremos de causación de la sanción moratoria reclamada, conforme al problema jurídico planteado.

De acuerdo con las premisas fácticas y normativas descritas, la entidad demandada tenía un término de 15 días, contados a partir del 08 de mayo de 2018, para emitir el correspondiente acto administrativo de reconocimiento, esto es, hasta el día 29 de mayo de 201 8; no obstante, la Resolución de reconocimiento de las cesantías parciales de la demandante fue expedida el 16 de octubre de 2018.

esto es, hasta el día 29 de mayo de 201 8; no obstante, la Resolución de reconocimiento de las cesantías parciales de la demandante fue expedida el 16 de octubre de 2018.

Ahora, en la citada sentencia de unificación, el Consejo de Estado 19 precisó que en caso de que la entidad expida el acto administrativo de liquidación de cesantías dentro del término dispuesto para tal fin -15 días-, lo procedente es contar los 45 días que prevé la norma para efectuar el pago respectivo, una vez venza el término previsto para la firmeza del acto administrativo20.

14 Aunque la accionante no allegó copia de la petición, en el acto administrativo de reconocimiento, se indicó que el demandante presentó la solicitud el día 29 de septiembre de 2015 (fl. 19 del archivo No. 01 del expediente digital). 15 Folio 19 a 21 del archivo No. 01 del expediente digital 16 Carpeta No. 5 del archivo No. 03 del expediente digital 17 Folios 47 a 49 del archivo No. 01 del expediente digital. 18 Carpeta No. 003, archivo No. 05 del expediente digital. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ , sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 20 Cinco (5) días en vigencia del Decreto 01 de 1984 y diez (10) días en vigencia de la Ley

1437 de 2011MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

20 Cinco (5) días en vigencia del Decreto 01 de 1984 y diez (10) días en vigencia de la Ley

1437 de 2011MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCÍA DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2019-00292-01

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Por el contrario, cuando el acto administrativo se expida por fuera del plazo legal previsto para ello, como ocurre en el pr esente asunto, lo procedente es contabilizar todos los términos, esto es, 15 días para la expedición del acto administrativo, 5 días (Decreto 01 de 1984) o 10 días (Ley 1437 de 2011) para que el mismo cobre firmeza y 45 días para que se haga efectivo el pago; todo ello, a partir del día siguiente a aquel en que se radicó la solicitud de liquidación de cesantías.

Por consiguiente, en el presente asunto, los términos corrieron así:

• La petición fue radicada el 07 de mayo de 2018.

• Los 15 días para expedir el acto administrativo corrieron desde el 08 de mayo de 2018 hasta el 29 de mayo de 2018.

• Los 10 días para la firmeza del acto administrativo corrieron desde el 30 de mayo de 2018 hasta el 14 de junio de 2018.

• Los 45 días para hacer efectivo el pago de las cesantías transcurrió desde el 15 de junio de 2018 hasta el 22 de agosto de 2018.

Entonces, los 70 días con que contaba la administración para reconocer y

• Los 45 días para hacer efectivo el pago de las cesantías transcurrió desde el 15 de junio de 2018 hasta el 22 de agosto de 2018.

Entonces, los 70 días con que contaba la administración para reconocer y cancelar las cesantías parciales a la demandante corrieron desde el 08 de mayo de 201 8 hasta el 22 de agosto de 201 8, razón por la cual la mora se causó desde el 23 de agosto de 2018 y hasta el día anterior a aquel en que se efectuó el pago respectivo.

En consecuencia, se equivocó el juez de primera instancia al adicionar 15 días a la FIDUPREVISORA p ara la aprobación del acto de reconocimiento de cesantías, dado que como quedó visto, dicho término no está previsto por la Ley 1071 de 2006 que reglamenta el trámite reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado.

11.3. En punto a la indexación de la sanción moratoria, debe aclararse que, como lo viene sosteniendo esta Sala de Decisión 21 en consonancia con lo expuesto por el Consejo de Estado 22, en casos donde se reclame el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, como acontece en el sub lite, si bien no procede la indexación mientras se causa la sanción moratoria día a día, lo cierto es que cuando termina su causación y se consolida una suma total, dicho valor sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, conforme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y una vez queda ejecutoriada la condena no procede

suma total, dicho valor sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, conforme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 ibidem.

21 Sentencia del 31 de octubre de 2022, radicación No. 2020-00039-01. Magistrado Ponente: RONALD OTTO CEDEÑO BLUME. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, providencia fechada el veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso identificado con la radicación No. 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCÍA DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2019-00292-01

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En virtud de lo anterior, se modificará el numeral quinto de la providencia recurrida, y se dispondrá que debe darse cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Así las cosas, el argumento planteado por la parte demandante ha de prosperar.

11.4. Ahora bien, frente a la inconformidad de la parte demandada con

Así las cosas, el argumento planteado por la parte demandante ha de prosperar.

11.4. Ahora bien, frente a la inconformidad de la parte demandada con relación a la fecha del pago efectivo de las cesantías, esta instancia judicial debe indicar que erró el juez a quo al haber indicado que ello se materializó el 23 de abril de 2019, conforme pasa a explicarse.

Con el escrito de contestación de demanda, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO aportó al plenario certificación en la que se indica lo sucedido con el pago de las cesantías de la señora ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCIA, en los siguientes términos:

“En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de CALI, al docente GAMBOA GARCIA ELIANA KATHERINE identificado con CC No. 1144159173, Mediante Resolución No. 09248 de fecha 25 de septiembre de 2018, quedando a disposición a partir del 1 7 de Enero de 2019 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 23 de abril de 2019 por valor de $4.346.759”. (Destacado de la Sala)”

Además, si se revisa con detenimiento el recibo de pago aportado al plenario por la parte demandante23, se advierte que las cesantías tienen como fecha de reprogramación el 23 de abril de 2019 y que las mismas fueron pagadas a la interesada el 08 de mayo de 2019, siendo lo correcto tomar como referencia

por la parte demandante23, se advierte que las cesantías tienen como fecha de reprogramación el 23 de abril de 2019 y que las mismas fueron pagadas a la interesada el 08 de mayo de 2019, siendo lo correcto tomar como referencia la data en que las mismas estuvieron a disposición de la señora ELIANA KATHERINE GAMBOA GARCIA, esto es, el 17 de enero de 2019, fecha en la que efectivamente la demandada cumplió con su obligación de pagar las cesantías ya reconocidas.

Así las cosas, le asiste razón a la parte recurrente y, por tanto, se modificará la decisión inicial para tener como fecha de pago de las cesantías parciales de la señora GAMBOA GARCIA el 17 de enero de 2019 ; determinán