TA VALL - 76109-33-33-002-2013-00574-00-(19-02-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO

Santiago de Cali, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 020

Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho (Laboral) Ref. Proceso 76109-33-33-002-2013-00574-00

Demandante JEFFERSON DURÁN MOLANO Y OTRO

ajuscom@hotmail.com balantabogados@gmail.com

Demandado UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES

– UGPP

nautilius74@hotmail.com Asunto: Sentencia de segunda instancia Pensión de sobrevivientes.

I. OBJETO

Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los doctores ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA , EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO , éste último como magistrado ponente, en el proceso de la referencia.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (folios 56-67)

1.1. PRETENSIONES.

La nulidad de la Resolución Nro. UGM 021013 del 19 de diciembre de 2011 mediante la cual la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; así como de las Resolución Nro. UGM 032043 del 09 de febrero de 2012 mediante las cuales se desató de forma negativa el recurso de reposición.

A título de restablecimiento solicita el reconocimiento y pago de la pensión de

sobrevivientes; así como de las Resolución Nro. UGM 032043 del 09 de febrero de 2012 mediante las cuales se desató de forma negativa el recurso de reposición.

A título de restablecimiento solicita el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes junto con la indexación de la primera mesada pensional, las mesadas adicionales de junio a diciembre desde la fecha de causación del derecho hasta que se produzca la cancelación con base en el índice de precios al consumidor; así como el pago de intereses moratorios; y las costas procesales.2

1.2 HECHOS.

Fue narrado que el señor Germán Durán Cristiano laboró en la Dirección General de Prisiones – Ministerio de Justicia y del Derecho desde el 13 de septiembre de 1982 hasta el día de su fallecimiento (05 de mayo de 1993) según Resolución Nro. 2097 del 13 de agosto de 1993 , desempeñando el cargo de Guardián Nacional de Prisiones Código 5175 Grado 02 de la C árcel del Circuito Judicial de Buenaventura.

Que la señora Flor Aralith Mola no Sánchez en calidad de compañera permanente y Jefferson Durán Molano en calidad de hijo del causante, solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes ante CAJANAL invocando el principio de favorabilidad para la aplicación de las normas del régimen general y puntualmente el Decreto 758 de 1990.

Que CAJANAL mediante Resolución Nro. UGM 021013 del 19 de diciembre de 2011 negó el reconocimiento y pago de la prestación, confirmando su negativa con la Resolución UGM 032043 del 09 de febrero de 2012.

Que CAJANAL mediante Resolución Nro. UGM 021013 del 19 de diciembre de 2011 negó el reconocimiento y pago de la prestación, confirmando su negativa con la Resolución UGM 032043 del 09 de febrero de 2012.

Normas violadas y concepto de violación

Constitucionales: 13, 58, 83 y 230

Argumentó que la UGPP al tenor de la Ley 32 de 1986 exige 20 año de servicios continuos o discontinuos para el goce de la prestación , siendo dicha disposición contraria al principio de favorabilidad y al derecho a la igualdad , toda vez que resulta ser un régimen especial de condiciones más restrictivas que el régimen general y por tanto excluye a un grupo de pensionados de un beneficio que se le otorga la generalidad del sector.

Indicó que el régimen general y el Decreto 758 de 1990 resultan más favorable para analizar la procedencia de la pensión de sobrevivientes.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (folios 235 a 250)3

La UGPP se opuso a la prosperidad de las p retensiones argumentando que al tenor de la Ley 33 de 1985 y el artículo 4 de la Ley 71 de 1988 se requerían de 20 años de servicios para el reconocimiento de la pensión y por tanto no hay lugar a reconocer a los sobrevivientes un derecho al cual el señor Molano Cristiano no tenía derecho, toda vez que el causante al momento de su deceso solo contaba con solo 547 semanas.

Indicó que de conformidad con la literal b) del artículo 5° del Decreto 1160 de 1989 por la muerte del afiliado hay lugar al reconocimiento de la pensión de sustitución a los beneficiarios , siempre y cuando el trabajador o empleado público cumpliera

Indicó que de conformidad con la literal b) del artículo 5° del Decreto 1160 de 1989 por la muerte del afiliado hay lugar al reconocimiento de la pensión de sustitución a los beneficiarios , siempre y cuando el trabajador o empleado público cumpliera con el requisito establecido en la ley para adquirir el derecho pensional ; condición que en el presente no se cumple. Solicitó negarse las pretensiones.

3. PROVIDENCIA APELADA (folios 303 a 313).

El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Buenaventura mediante Sentencia 013 del 11 de noviembre de 2014 negó las pretensiones de la demanda.

Inició con un recuento fáctico del proceso, para posteriormente realizar un recuento respecto de la sustitución pensional, el cual finalizó destacando los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 707 de 2003, concluyendo que la demandante debía probar la convivencia con el causante dentro de los dos últimos años de vida.

Indicó que, si bien fueron allegadas dos declaraciones de terceros dand o fe de la convivencia, lo cierto es que los testimonios no fueron ratificados dentro del proceso por lo que no logró acreditarse el vínculo marital y por tanto negó las pretensiones.

4. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN (folios 325 a 341)

La parte actora incon forme con las resultas del fallo indicó que de conformidad con la jurisprudencia y conforme al artículo 222 del CGP, la ratificación de los testigos debe solicitarla la parte contra quien se aducen y no quien presenta los testimonios.4

La parte actora incon forme con las resultas del fallo indicó que de conformidad con la jurisprudencia y conforme al artículo 222 del CGP, la ratificación de los testigos debe solicitarla la parte contra quien se aducen y no quien presenta los testimonios.4

Así mismo indicó que conforme al artículo 262 CGP los documentos obrantes en el expediente en copia simple deben ser apreciados por el fallador si no han sido tachados de falsos. Solicitó revocarse la sentencia y accederse a las pretensiones.

5. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA.

5.1. Mediante Auto Nro. 412 del 01 de diciembre de 2014 el a quo concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación (folio 243) y por oficio 302 del 11 de diciembre de 2014 se ordenó remitir el proceso en alzada (folio 344).

5.2. A través de la providencia No. 023 del 23 de enero de 2015 , se admitió el recurso de apelación (folio 347) y por Auto Nro. 351 del 06 de febrero de 2015 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión (folio 351).

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

6.1 PARTE DEMANDANTE (folios 354 - 364).

Se ratificó en las pretensiones de la demanda. Reiteró estar acreditada la convivencia de la señora Flor Aralith Molano Sánchez con las declaraciones extrajuicio. Destacó que Jefferson Durán Molano tiene derecho a recibir la prestación en calidad de hijo estudiante activo (al momento de la demanda) . Reiteró la solic itud de la pensión de sobrevivientes para los demandantes bajo el

extrajuicio. Destacó que Jefferson Durán Molano tiene derecho a recibir la prestación en calidad de hijo estudiante activo (al momento de la demanda) . Reiteró la solic itud de la pensión de sobrevivientes para los demandantes bajo el principio de favorabilidad y por tanto la aplicación del régimen general de pensiones.

6.2 PARTE DEMANDADA Y MINISTERIO PÚBLICO. Guardaron silencio (folio 365).

III. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

El Tribunal es competente para proferir el presente fallo de conformidad con lo establecido en el art. 243 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el art. 153.

2. PROBLEMA JURÍDICO.5

Corresponderá a la Sala de Decisión pronunciarse sobre la legalidad de las resoluciones enjuiciadas y establecer si le asiste derecho a la señora FLOR ARALITH MOLANO SÁNCHEZ, en calidad de cónyuge supérstite, y al señor JEFFEERSON DURÁN MOLANO en calidad de hijo, para ser beneficiario s de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor GERMÁN DURÁN CRISTIANO , atendiendo que su deceso ocurrió en el año 1993 y pertenecía al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria.

3. MARCO NORMATIVO.

Atemperándose que el señor GERMÁN DURÁN CRISTIANO laboraba en la Dirección General de Prisiones desde el año 1982 y su deceso ocurrió en el año 1993, se revisará la normatividad pensional vigente para la época los hechos,

Atemperándose que el señor GERMÁN DURÁN CRISTIANO laboraba en la Dirección General de Prisiones desde el año 1982 y su deceso ocurrió en el año 1993, se revisará la normatividad pensional vigente para la época los hechos, tanto del régimen especial al que pertenecía, como del régimen general de pensiones.

3.1 PENSIÓN EN RÉGIMEN ESPECIAL DE CUERPO DE CUSTODIA Y

VIGILANCIA Y SUSTITUCIÓN PENSIONAL.

Para la regulación en lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, el Congreso de la Repú blica expidió la Ley 32 de 1986 , adoptando el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, estableciendo:

“Artículo 2 °. Definición del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado. Sus miembros recibirán formación y capacitación en la Escuela Pen itenciaria Nacional; pertenecerán a la Carrera Penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964 y no podrán elegir o ser elegidos para corporaciones políticas ni participar en organizaciones u actividades de índole partidista.

Parágrafo. Para la formación y capacitación del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, la Escuela Penitenciaria Nacional , abrirá

actividades de índole partidista.

Parágrafo. Para la formación y capacitación del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, la Escuela Penitenciaria Nacional , abrirá filiales en los departamentos que, a criterio de la Dirección General de Prisiones, estime necesario pa ra adelantar cursos de capacitación a que hace referencia el presente artículo.

Artículo 3 °. Carácter de sus miembros . Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, son empleados públicos.6

(…)

Artículo 11. Para efectos de mando, régimen disciplinario, obligaciones y derechos consagrados en esta Ley, las categorías de Oficiales, Sub -oficiales y guardianes, comprenden los siguientes grados y clases: (…) c) Guardianes. 1. De primera clase. 2. De segunda clase”

Y sobre los requisitos para las pensiones fue establecido:

“Artículo 96. Pensión de jubilación . Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.”

Artículo 97. Pensión de invalidez. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a pensión de invalidez de acuerdo a las normas legales aplicables a los empleados públicos.

Artículo 98. Pensión de retiro por vejez. Los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a pensión por vejez de acuerdo con las normas legales sobre la materia.

Artículo 98. Pensión de retiro por vejez. Los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a pensión por vejez de acuerdo con las normas legales sobre la materia.

En cuanto a la sustitución pensional consagró la citada ley:

“Artículo 99. Sustitución de la pensión . Fallecido un Miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, la pensión se transmitirá a las personas y en la forma que establecen las normas aplicables a los empleados públicos.”

En consideración a lo expuesto se encuentra que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia al servicio del Ministerio de Justicia, se encuentra integrado por empleados públicos uniformados, clasificados en distintas categorías, entr e ellos los Guardianes. Así mismo, se concluye que para ser beneficiarios de la pensión de jubilación el legislador estableció llanamente un periodo de 20 años de servicios, sin distinción de edad.

De igual forma, fue contemplado el derecho pensional para los beneficiarios del causante, siempre y cuando el fallecido miembro del cuerpo de custodia hubiere cumplido los requisitos para acceder a la pensión o ya gozara de ella en vida.

3.2 DEL RÉGIMEN GENERAL Y LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL.

Atendiendo la fecha de fallecimiento del causante (1993), se precisa que la norma que gobernaba las prestaciones sociales para el Secto r Público era la Ley 33 de 1985 y con anterioridad a ella, regía la Ley 6 de 1945.7

La Ley 33 de 1985 sobre los requisitos para acceder al beneficio pensional,

que gobernaba las prestaciones sociales para el Secto r Público era la Ley 33 de 1985 y con anterioridad a ella, regía la Ley 6 de 1945.7

La Ley 33 de 1985 sobre los requisitos para acceder al beneficio pensional, dispuso:

“ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”

Consagró la Ley 33 de 1985 para los trabajadores del sector público que, tendrían derecho a acceder a la pensión después de haber servido 20 años de servicio y una vez cumplida la edad de 50 años de edad.

No obstante, expresamente la norma consagró ser ajena para quienes estuvieran cobijados por regímenes especiales o exceptuados.

A su turno, la Ley 6 de 1945, dispuso:

“ARTÍCULO 17. - Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones (…) b). Pensión vitalicia de jubi lación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio

gozarán de las siguientes prestaciones (…) b). Pensión vitalicia de jubi lación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo (…) c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio”

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que la diferencia entre la ley 6 de 1945 y la posterior Ley 33 de 1985 para el reconocimiento pensional de jubilación únicamente estribó en el requisito de edad, manteniéndose incólume el ti empo de servicio exigido – 20 años -.

De otra parte, se encuentra que ninguna de las anteriores normas contemplaba lo relacionado a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, razón por la que se realiza remisión normativa:

El artículo 1° de l a Ley 12 de 1975 , previó el beneficio pensional para el cónyuge supérstite e hijos menores o inválidos, a saber:8

“ARTÍCULO 1º. - El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.”

La Ley 113 de 1985 dispuso:

“ARTÍCULO 1º.- Para los efectos del artículo 1 de la Ley 12 de 1975, se entenderá

convenciones colectivas.”

La Ley 113 de 1985 dispuso:

“ARTÍCULO 1º.- Para los efectos del artículo 1 de la Ley 12 de 1975, se entenderá que es cónyuge supérstite el esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la Ley Colombiana en la fecha de la muerte. Parágrafo 1º. - El derecho de sustitución procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado como cuanto había adquirido el derecho a la pensión.”

Y posteriormente el Decreto 1160 de 19891, contempló: “Artículo 5º. - Sustitución pensional . Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a) Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b) Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el ti empo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.”

De modo que, de las normas que han regulado la materia se extrae como común denominador el requisito de que el empleado público fallecido hubiera completado el tiempo de servicio para la pensión de jubilación o ya gozare de ella.

Finalmente se precisa que conforme a la narrativa de las normas descritas, el legislador utilizaba el término de sustitución pensional para los escenarios en que el trabajador fallec ido estaba pensionado como cuand o había adquirido el derecho a la pensión y aun no gozaba de la prestación, es decir, no había

legislador utilizaba el término de sustitución pensional para los escenarios en que el trabajador fallec ido estaba pensionado como cuand o había adquirido el derecho a la pensión y aun no gozaba de la prestación, es decir, no había distinción entre el término de pensión de sobrevivientes y sustituci ón pensional, por tal motivo se resolverá el caso bajo la terminología de sustitución pensional dadas las norma de la época.

4. PRUEBAS RELEVANTES.

1 Derogado por el art. 4, ley 1574 de 20129

A folios 3 y 4 del expediente, obra constancia del Coordinador de Gestión y Contratación del INPEC, en la que se certifica el cargo desempeñado por el causante, Germán Durán Cristiano, tiempo de servicios y salarios.

A folio 25, obra registro civil de de función del causante, señalando como fecha del deceso el 05 de mayo de 1993.

A folios 8 y 9 declaraciones extraprocesal de los señores Elmer Alberto Gil García y Ruby Gloria García Obreg ón sobre la convivencia del causante con la señora Flor Aralith Molano Sánchez.

A folio 26 obra registro civil de nacimiento de Jefferson Durán Molano como hijo de la señora Flor Aralith Molano Sánchez y el señor Germán Durán Cristiano.

A folios 21 a 24 obra la Resolución Nro. UGM 021013 del 19 de diciembre de 2011 mediante la cual CAJANAL negó la pensión de sobrevivientes a los demandantes; y a folios 36 a 38 Resolución Nro. UGM032043 del 09 de febrero de 2012 que resolvió negativamente el recurso de reposición.

mediante la cual CAJANAL negó la pensión de sobrevivientes a los demandantes; y a folios 36 a 38 Resolución Nro. UGM032043 del 09 de febrero de 2012 que resolvió negativamente el recurso de reposición.

5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO:

En el asunto sub examine, se observa que la controversia gira en torno a establecer si la señora Flor Aralith Molano Sánchez en calidad de esposa y Jefferson Durán Molano en calidad de hijo , tienen derecho a acceder a l beneficio pensional con ocasión del fallecimiento del señor GERMÁN DURÁN C RISTIANO conforme a las normas de la época atendiendo que el deceso ocurrió el 04 de mayo de 1993 y pertenecía al régimen especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciario.

Así, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 12 de 1975 y el artículo 5° del Decreto 1160 de 1989, la sustituci ón pensional se causa ba, entre otras cosas, cuando fallecía un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.10

Así las cosas, de las pr uebas aportadas se halla que el señor Germán Durán Cristiano i) nació el 01 de noviembre de 1961 2; ii) laboró en la Dirección General de Pensiones – Ministerio de Justicia y del Derecho desde el 13 de septiembre de 1982 hasta el 05 de mayo de 1993 (fecha del fallecimiento), y iii) el último cargo

de Pensiones – Ministerio de Justicia y del Derecho desde el 13 de septiembre de 1982 hasta el 05 de mayo de 1993 (fecha del fallecimiento), y iii) el último cargo desempeñado fue el de Guardián de Prisiones Código 5175 Grado 02 de la Cárcel Circuito Judicial de Buenaventura3.

De cara a lo dicho, se concluye que el causante a la fecha de su fallecimiento, i) tenía 31 años de edad; ii) había cumplido 10 años, 7 meses y 22 días de servicio; iii) era un empleado público uniformado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia ; y por tanto iv) estaba cobijado por el régimen especial contemplado en la Ley 32 de 1986.

Ahora, es de recordar que la Ley 32 de 1986 del cuerpo de custodia y vigilancia, exigía para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación el cumplimiento de 20 años de servicio sin distinción de edad; circunstancia que no cumplía el Guardián Germán Durán Cristiano al momento de su deceso, por lo que en efecto , atendiendo la Ley 12 de 1975 y del Decreto 1160 de 1990 no cumplía con los requisitos para el beneficio pensional de jubilación y por tanto subyace la imposibilidad de la sustitución a los benefi ciarios, habida cuenta que el titular del derecho no cumplía con las exigencias para su reconocimiento ; no obstante, la parte demandante argumenta que al ser el régimen especial más restrictivo, debe aplicarse el régimen general de pensiones.

En consecuencia, solicita la parte actora que el régimen especial sea confrontado con las disposiciones del régimen general, lo cual conduce al principio de favorabilidad sobre el cual se ha pronunciado la jurisprudencia:

aplicarse el régimen general de pensiones.

En consecuencia, solicita la parte actora que el régimen especial sea confrontado con las disposiciones del régimen general, lo cual conduce al principio de favorabilidad sobre el cual se ha pronunciado la jurisprudencia:

“14.- Según la jurisprudencia constitucional, el principio de favorabilidad tiene dos elementos: i) la noción de duda ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones y ii) la noción de interpretaciones concurrentes4. Sobre el primer elemento, la Corte ha indicado que “ la duda debe revestir un carácter de seriedad y objetividad” y que éstas características “dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones” y de su “fundamentación y solidez jurídica”5.

2 Folio 21. 3 Ver certificación laboral folios 3 y 4. 4 Sentencias T-248-08, T-545-04 y T-871 de 2005. 5 Sentencia T-871-05.11

Respecto del segundo elemento, la Corte ha advertido que las interpretaciones que generan duda deben, además, “ ser efectivamente concurrentes al caso bajo estudio, esto es, deben ser aplicables a los supuestos de hecho de las disposiciones normativas en juego y a las situaciones fácticas concretas”6. 15.- La jurisprudencia constitucional ha reiterado, en numerosas ocasiones7, que la aplicación del principio constitucional de favorabilidad en la interpretación de las normas relativas a los requisitos para adquirir la pensión es obligatoria para las entidades del siste ma de seguridad social, sean públicas o privadas, y para las autoridades judiciales, de forma tal que su omisión configura una vía de hecho que viola los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.”8

entidades del siste ma de seguridad social, sean públicas o privadas, y para las autoridades judiciales, de forma tal que su omisión configura una vía de hecho que viola los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.”8

De suerte que, la solicitud de la parte actora no resulta descabellada conforme al principio de favorabilidad, -el cual es además de índole superior al hallarse en el artículo 53 de la Constitución Política -, toda vez que la aplicación del régimen especial supone la consagración de unas garantías mayores debido a las condiciones laborales del grupo al que va dirigido que las establecidas en el régimen general , de suerte que, resultaría contrario que el régimen especial resultara más restrictivo.

Visión garantista que guarda la Corte Con stitucional y el Consejo de Estado, a saber9: “En efecto, así lo ha entendido el Consejo de Estado, Corporación para la cual, en virtud del principio de favorabilidad, si el causante cumple con los requisitos de la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no las estipuladas en el régimen especial, es imperativo concluir que en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, los beneficiarios tienen derecho a que la misma les sea reconocida.”

No obstante, es menester aclarar que el principio de favorabilidad no puede desconocer que la normativa reguladora de derechos pensionales es la vigente al momento del falleci miento del causante, por lo que, para la aplicación de uno u otro régimen resulta imperativa su vigencia al momento del d eceso y no, normas posteriores.

Sobre la necesidad de la vigencia de la norma a aplicar con ocasión del principio de favorabilidad, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación por

6 Sentencia T-248-08.

posteriores.

Sobre la necesidad de la vigencia de la norma a aplicar con ocasión del principio de favorabilidad, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación por

6 Sentencia T-248-08. 7 Sentencia T-158-06, T-871-05 y T-545-04. 8 Sentencia T 090/09 9 Sentencia T-278/1612

Importancia Jurídica 00965 de 201810, en su obiter dictum señaló: “86. En lo que es relevante para el asunto bajo examen, el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución . En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integri dad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficios o, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento39. (…)

88. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, es plausible concluir que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan

las siguientes condiciones:

• La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. -La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad”

misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. -La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad”

De suerte que el principio de favorabilidad debe guardar unas pautas jurisprudenciales para ser aplicado, siendo menester que las normas confrontadas i) regulen la materia objeto de debate; ii) se encuentren vigentes al momento de la causación del derecho; iii) exista duda en la aplicación de una u otra disposición; y, iv) la aplicación de la norma elegida sea integra.

Descendiendo de nuevo al sublite, se encuentra que a la par del régimen especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia –Ley 32 de 1986 -, se encontraba para el régimen general para las prestaciones sociales del sector público la Ley 33 de 1985, razón por la que, ante la alegación del actor de ser más beneficioso el régimen general, se analizará la procedencia la prestación bajo esta última disposición.

No obstante la afirmación del actor, lo cierto es que visto el contenido de la Ley 33 de 1985 se concluye que, no le asiste razón al demandante al revisar el derecho

10 Consejo de Estado. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: SECCIÓN SEGUNDA. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16). Sentencia CESUJ-SII-009-2018. SUJ-009-S213

pensional del señor Germán Durán Cristiano bajo su égida, toda vez que en modo

SUJ-SII-009-2018. SUJ-009-S213

pensional del señor Germán Durán Cristiano bajo su égida, toda vez que en modo alguno resultaba más favorable, debido a que la Ley 33 de 1985 contempló que “el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos … tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación ”; circunstancia descrita que no cumplía el actor, toda vez que laboró por espa cio de casi 11 años; ello sumado a que, la norma general consagró el mismo tope de tiempo de servicio -20 añoscomo lo hizo la Ley 32 de 1986, de suerte que para el requisito de la pensión de jubilación el tiempo de servicio era el mismo.

Sumado a lo dic ho, la extinta CAJANAL al momento de resolver la solicitud de sustitución pensional, indicó argumentos iguales a los aquí descritos al señalar la imposibilidad del reconocimiento conforme a la Ley 33 de 1985 al no hab