TA VALL - 76109-33-33-003-2018-00229-01-(29-01-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA -SEGUNDA INSTANCIASantiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación No. : 76109-33-33-003-2018-00229-01

Medio de control : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante : CELIA GARCES JAIME abogadooscartorres@gmail.com

abogadooscartorres@hotmail.com Demandado

: NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO-FOMAG-educacion@cali.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co

TEMAS : DESCUENTOS SALUD / MESADAS ADICIONALES JUNIO

Y DICIEMBRE / REAJUSTE PENSIONAL CON BASE EN EL

SALARIO MINIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE /

CONFIRMA / ACCEDE PARCIALMENTE A LAS SÚPLICAS

DE LA DEMANDA

Mag. Ponente : FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ

Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal , a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora , contra la sentencia No. 49 del 27 de junio de 201 9, por la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Buenaventura, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES:

de junio de 201 9, por la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Buenaventura, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES:

Por conducto de apoderad o judicial, la señora Celia Garcés Jaime , mayor de edad, domiciliada y residente en el Distrito de Buenaventura, en ejercicio del Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con sagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1, demanda 2 a la NaciónMinisterio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAGy al Distrito de Buenaventura, en orden a obtener las siguientes,

1 En adelante CPACA. 2 Folios 1-42.2

Expediente Radicación No. 76109-33-33-003-2018-00229-01

DECLARACIONES:

 Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto n egativo, que surgió tras la falta de respuesta a la petición presentada el 27 de junio de 2017, mediante el cual la señora Celia Garcés Jaime, solicitó el reintegro de los descuentos efectuados sobre las mesadas pensionales destinados al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud, que excedan del 5%, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como, el reajuste pensional con base en el salario mínimo legal mensual vigente, en lugar, del Índice de Precios al Consumidor-IPC-.

 Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene la devolución de los aportes que le fueron descontados de su pensión ordinaria de jubilación, que excedieron del

Índice de Precios al Consumidor-IPC-.

 Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene la devolución de los aportes que le fueron descontados de su pensión ordinaria de jubilación, que excedieron del 5% sobre el valor de su mesada pensional, incluyendo la devoluci ón de los aportes descontados de las mesadas adicionales de junio y diciembre, y a partir de la ejecutoria de la sentencia no se sigan efectuando tales descuentos. Igualmente, se ordene el reajuste de la mesada pensional con base en el salario m ínimo mensu al vigente, en lugar del IPC.

 Que s e ordene a la entidad demandada el pago de las diferencias resultantes, previamente indexadas.

 Que se dé cumplimiento al fallo , en los términos de los artículos 187, 189 , 192 y 195 del CPACA.

 Que se ordene a la entidad demandada, al pago de intereses, costas y agencias en derecho.

Los HECHOS, expuestos por la actora como fundamento de sus pretensiones son los siguientes:

Mediante Resolución No. 0421.05.077.2012 del 17 de abril de 2012, aclarada por la Resolución No. 176 de 14 de julio de 2012 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación, a favor de la señora Celia Garcés Jaime , realizándole los descuentos del 12%, con destino al sistema general en salud, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

favor de la señora Celia Garcés Jaime , realizándole los descuentos del 12%, con destino al sistema general en salud, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Por medio de escrito radicado ante el FOMAG el 27 de junio de 2017, la actora solicitó la aplicación del numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que establece a que los descuentos a salud corresponden a un porcentaje del 5% del valor de la mesada pensional.3

Expediente Radicación No. 76109-33-33-003-2018-00229-01

De igual forma, solicitó la aplicación del artículo 1º de la Ley 71 de 1988, en lo referente a los ajustes anuales de la s pensiones en igual proporción qu e el salario mínimo legal mensual vigente.

Pero, el FOMAG hasta el momento de presentación de la demanda ha guardado silencio y aunque la Secretaría de Educación Municipal dio traslado a la Fiduprevisora S.A., ésta respondió que no tiene injerencia alguna en los pagos y descuentos que se aplican, y que se debe presentar otra, esto no constituye una respuesta de fondo.

RAZONES DE LA DEFENSA

Las accionadas dentro del término legamente concedido para que materializara n su derecho de defensa y contradicción, guardaron silencio3.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Buenaventura , declaró comprobada de oficio la excepción de falta de legitimación en la caus a por pasiva del Distrito de Buenaventura , al tiempo que, accedió parcialmente a las pretensiones del libelo demandatorio4.

comprobada de oficio la excepción de falta de legitimación en la caus a por pasiva del Distrito de Buenaventura , al tiempo que, accedió parcialmente a las pretensiones del libelo demandatorio4.

Declaró la nulidad del acto ficto en lo concerniente a los descuentos efectuados sobre las mesadas de junio y diciembre destinados al Sistema General de Seguridad Social en Salud; ordenó al FOMAG reintegrar dichas sumas debidamente indexadas desde el 27 de junio de 2014.

Para el efecto s ostuvo que, la pretensión esgrimida por la parte actora respecto de los descuentos a salud del 12% sobre las mesadas ordinarias no está llamada a prosperar porque esa actuación encuentra soporte en la Ley 812 de 2003.

En cuanto a las mesadas adicionales arguyó que, sobre las mismas, no es procedente efectuar descuento alguno en salud, al establecerse así en la legislación y en la jurisprudencia. Por lo tanto, decidió acoger esta pretensión del libelo introductorio.

En lo que tiene que, ver con el reajuste de la mesada pensional con base en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, que alude al incremento efectuado anualmente para el salario mínimo, dijo que ello no es procedente al no ser un derecho adquirido y debido a que la norma fue derogada por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el cual dispuso que todas

3 Informe secretarial, fl. 75 4 Folios, 84-104.4

Expediente Radicación No. 76109-33-33-003-2018-00229-01

las pensiones se ajustarían tomando como referente el Índice de Precios al Consumidor-IPC-.

4 Folios, 84-104.4

Expediente Radicación No. 76109-33-33-003-2018-00229-01

las pensiones se ajustarían tomando como referente el Índice de Precios al Consumidor-IPC-.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante , inconforme parcialmente con la decisión anterior, decidió recurrirla en apelación 5, argumentando que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, nos remite al artículo 8 de la Ley 91 de 1989, la cual contiene el porcentaje con destino a salud que debe aplicarse a las mesadas pensionales de los docentes vinculad os antes del 26 de junio de 2003.

Que el porcentaje del 12% contenido en la Ley 100 de 1993, sólo se aplica a aquellos docentes pensionados vinculados después de la enunciada fecha porque ya no forman parte del régimen exceptuado sino que hacen parte del régimen de prima media con prestación definida.

Transcribe sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Radicación No. 76001 -33-33-004-2014-00283-01 con ponencia del Magistrado (E) César Augusto Saavedra Madrid el 6 de septie mbre de 2017 y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda Subsección "A", expediente 2010448-01 del 7 de junio de 2012 con ponencia de l Magistrado Luis Ernesto Arciniegas Triana, a través de la cual se accedió a pretensiones de similares c ontornos a las aquí ventiladas.

Finalmente, insiste en el reajuste de la mesada pensional con base en el salario

Triana, a través de la cual se accedió a pretensiones de similares c ontornos a las aquí ventiladas.

Finalmente, insiste en el reajuste de la mesada pensional con base en el salario mínimo mensual legal vigente soportado en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, que condicionó la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 a los regímenes exceptuados del artículo 279.

Cita la sentencia del 17 de mayo de 2007, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, No interno. 8464-05 con ponencia del Consejero Jaime Moreno García, que por favorabilidad ordena el reajuste de la asignación de retiro de un miembro de las Fuerzas Militares con base en el IPC.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia

5 Folios 124-133.5

Expediente Radicación No. 76109-33-33-003-2018-00229-01

Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado en contra de la reseñada sentencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA.

2. Marco de la decisión

La Sala no estudiará nuevamente la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” declarada de manera oficiosa en favor del Departamento del Valle del Cauca , ni tampoco el reintegro del porcentaje destinado a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, porque sobre esos aspectos no recayeron las censuras que forja el apelante y, por tanto, quedaron excluidos de la controversia que aquí tendrá que resolverse.

3. Problemas jurídicos

de junio y diciembre, porque sobre esos aspectos no recayeron las censuras que forja el apelante y, por tanto, quedaron excluidos de la controversia que aquí tendrá que resolverse.

3. Problemas jurídicos

Se plantean así:

¿La actora tiene derecho a la devolución de los descuentos realizados por concepto de salud en las mesadas ordinarias, desde el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta la actualidad?

Igualmente, se debe definir si:

¿La actora tiene derecho al reajuste de la mesada pensional en los términos del artículo 1 de la Ley 71 de 1988, aplicando el incremento del salario mínimo, y no como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor-IPC-?

3.1. Metodología de la decisión

Para arribar a la decisión requerida, a efectos de desatar el descrito problema jurídico, la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión hará lo siguiente: 4) El régimen legal y jurisprudencial aplicable para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente, 5) la forma de reajustar las pensión de jubilación del sector docente 6) Relación de elementos probatorios, 7) Determinará, en consonancia con los hechos probados en el proceso, si hay lugar a confirmar o modificar la sentencia apelada . 8) dispondrá sobre la condena en costas.

4. Marco normativo

4.1. De los afiliados al FOMAG6

Expediente Radicación No. 76109-33-33-003-2018-00229-01

dispondrá sobre la condena en costas.

4. Marco normativo

4.1. De los afiliados al FOMAG6

Expediente Radicación No. 76109-33-33-003-2018-00229-01

En virtud de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 199 3, se podría decir prima facie, que quien se encuentra afiliado a l FOMAG, se excluye de la aplicación del régimen general de seguridad social integral pues dicha normatividad en su i nciso segundo estipula:

“Articulo. 279- (…) Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”

No obstante, la Ley 238 de 1995 , hizo extensiva la mesada adicional del sistema general de pensiones a los docentes exceptuados en el inciso precitado, de la siguiente forma:

“Artículo 1° Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado , conceptuó sobre el particular, lo siguiente:

negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado , conceptuó sobre el particular, lo siguiente:

“…Las razones expuestas en la sentencia C -409-94 fundamentaron la iniciativa parlamentaria que se concretó en la ley 238 de 1995, y que fue propuesta y aprobada como una "adición" de un parágrafo al artículo 279 de la ley 100 de 1993 para que, sin modificar su texto, esto es conservando el reconocimiento de los regímenes especiales de ECOPETROL y del Magisterio, por lo mismo exceptuados del sistema genera l de pensiones, se precisara que los pensionados de esos sectores tendrían derecho a los beneficios consagrados en los artículos 14 y 142 de dicha ley. El texto aprobado fue el siguiente:

"Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo n o implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados".

Destaca la Sala que la iniciativa fue muy clara en el sentido de aplicar a un grupo de pensionados unos beneficios del régimen general, pero no planteó, ni se discutió, la modificación de los correspondientes regímenes especiales; de este modo, el texto aprobado muestra que con él se permite el reconocimiento de la mesada adicional a los sec tores de pensionados exceptuados de ese régimen general pero sin modificar sus propios regímenes especiales para incorporarla a ellos. Es decir, la mesada pensional no dejó de ser un beneficio del régimen general de pensiones, pero tampoco fue incluida com o parte de los

régimen general pero sin modificar sus propios regímenes especiales para incorporarla a ellos. Es decir, la mesada pensional no dejó de ser un beneficio del régimen general de pensiones, pero tampoco fue incluida com o parte de los beneficios de los regímenes especiales ni de los expresamente relacionados en el artículo 279 de la ley 100 de 1993; en rigor, la ley 238 lo que hizo fue introducir una excepción muy particular a la excepción general, consistente en permitir que un beneficio regulado para los pensionados bajo el régimen general pudiera ser aplicado a quienes por estar sujetos a regímenes especiales de pensión, no podían ser destinatarios de dicho beneficio …” (Destaca la Sala).7

Expediente Radicación No. 76109-33-33-003-2018-00229-01

Con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 , los docentes pasaron a ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , el cual tiene a su cargo la administración del servicio médico, por ende, el artículo 8 en su numeral 5 precisó que dicho Fondo estaría constituido por los siguientes recursos “ El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

La Ley 100 de 1993 , en principio exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad So cial a los docentes en los términos precisados anteriormente, empero, posteriormente con la Ley 238 de 1995, la mesada adicional de junio se hizo extensiva a dicho personal, sin que ello signifique que se hubiere modificado el régimen especial del que goza n y mucho menos que se haya incorporado al Siste ma General de

posteriormente con la Ley 238 de 1995, la mesada adicional de junio se hizo extensiva a dicho personal, sin que ello signifique que se hubiere modificado el régimen especial del que goza n y mucho menos que se haya incorporado al Siste ma General de Seguridad Social, de allí que, los docentes deben sujetarse a las disposiciones del régimen excepcional.

4.2. Del régimen prestacional de los docentes

La Ley 812 de 2003 , en relación al régimen prestacional de los docentes establece lo siguiente: "Artículo 81. Régimen Prestacional De Los Docentes Oficiales . El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magiste rio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989 , las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que

serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones". (Negrillas fuera del texto original).

El inciso 4 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 , fue declarado exequible por la Corte Constitucional, bajo las siguientes consideraciones:

“(…) es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el8

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establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de

cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores”. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En esas circunstancias, conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hace el actor y todos los intervinientes, que la norma acusada está estableciendo que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora en adelante, cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que es del 12% de su mesada, mientras que, conforme a las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor. En efecto, según el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debían cancelar 5% de su mesada pensional como contribución a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

pensionados cancelaban una cotización menor. En efecto, según el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debían cancelar 5% de su mesada pensional como contribución a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)”6 (El resaltado es propio).

De lo discurrido con anterioridad se puede concluir lo siguiente:  Aquellos docentes que se vincularon al FOMAG, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran regidos por la Ley 91 de 1989.

 Los docentes cuya vinculación a dicho Fondo se haya realizado con posterioridad a la entrada en vig encia de la Ley 812 de 2003, les será aplicable el régimen de prima media contenido en la Ley 100 de 1993.

 El valor de la tasa de cotización para los docentes afiliados al FOMAG, corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensión establezcan la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 que la modificó.

Ergo, es claro que en lo atinente al porcentaje de cotización en salud , los docentes pensionados afiliados al FOMAG, se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por ende , el monto de cotización al sistema de salud fue incrementado del 5% que era el estipulado por la Ley 91 de 1989, al 12% que señala el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 ; con la Ley 1122 de 2007, se modificó este último artículo en el

6 Sentencia C-369 de 2004, con ponencia del Magistrado: Eduardo Montealegre Lynett.9

de la Ley 100 de 1993 ; con la Ley 1122 de 2007, se modificó este último artículo en el

6 Sentencia C-369 de 2004, con ponencia del Magistrado: Eduardo Montealegre Lynett.9

Expediente Radicación No. 76109-33-33-003-2018-00229-01

sentido de incrementar al 12.5% el monto de cotización en salud , y finalmente la Ley 1250 de 2008 , en su artículo 1 , adicionó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 , de la siguiente manera:

“Artículo 1. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así: "Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) "La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”.

5. Reajuste de la mesada pensional del sector docente

La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral al que están sometidos todos los habitantes del territorio nacional en los términos del artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, de la siguiente manera:

“El Sistema G eneral de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia

adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalid ez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. (…).”.

La normativa en cita evidencia que las personas pensionadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones fueron incluidas dentro del campo de aplicación de la norma, advirtiendo que conservarían todos los derechos y garantías adquiridos conforme a normas anteriores.

El artículo 40 del Decreto 692 de 1994, que reglamentó la Ley 100 de 1993, se refirió a la inclusión de los pensionados al Sistema General de Pensiones, en los siguientes términos:

“INCORPORACIÓN DE LOS PENSION ADOS. A partir del 1o. de abril de 1994, se entienden incorporados al Sistema general de pensiones los pensionados trabajadores del sector privado y del sector público.

Igualmente, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, especialmente para los efectos del reajuste previsto en el artículo siguiente, a los pensionados a quienes se les reconoció la pensión con anterioridad al 1o. de abril de

1994. No se entienden incorporados los pensionados de los regímenes excluidos en la Ley 100 de 1993.”.

Los pensionados que, adquirieron el derecho bajo normas anteriores, mantienen la

1994. No se entienden incorporados los pensionados de los regímenes excluidos en la Ley 100 de 1993.”.

Los pensionados que, adquirieron el derecho bajo normas anteriores, mantienen la prestación en los términos en que les fue reconocida por tratarse de un derecho10

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adquirido, subjetivo, que debe ser respetado “frente a Leyes posteriores que no puede afectar lo legítimamente obtenido al amparo de una Ley anterior. Presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la Ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento7.”.

En los demás aspectos, los pensionados con anterioridad a la vigencia del Sistema, están sometidos a la normativa vigente y por ello, el reajuste anual de la mesada debe atender las fórmulas dispuestas en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajusta rán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mí nimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno3.”.

año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mí nimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno3.”.

La Corte Constitucional, al realizar el estudio de constitucionalidad de la norma transcrita, la declaró e xequible argumentando que la diferenciación en el reajuste de las pensiones es razonada si se tiene en cuenta que los pensionados que devengan un salario mínimo se encuentran en situación de debilidad manifiesta frente a los demás por razones económicas y, por ello, se hace necesario que el reajuste sea igual al porcentaje en que aumenta el salario mínimo para que no pierda poder adquisitivo. Agregó, además, lo siguiente8:

“De otra parte, estima la Corte pertinente agregar que la Constitución al consagrar el derecho al reajuste periódico de las pensiones (art. 53 inc. 2o.), no señala la proporción en que éstas deben incrementarse, como tampoco la oportunidad o frecuencia en que debe llevarse a cabo, quedando en manos del legislador la regulación de estos aspectos, como en efecto lo hace la norma parcialmente impugnada.

En este orden de ideas, considera la Corte que el aparte demandado del artículo 14 de la ley 100 de 1993, por sí sólo no vulnera la Constitución, pero su aplicación, sí puede resultar lesiva del Ordenamiento Supremo, concretamente de los artículos 13, 46 y 53, en el evento en que el salario mínimo se incremente en cuantía inferior al índice de precios al consu midor, pues se crearía una discriminación injustificada entre los pensionados que devenguen más del salario mínimo, frente a los que

13, 46 y 53, en el evento en que el salario mínimo se incremente en cuantía inferior al índice de precios al consu midor, pues se crearía una discriminación injustificada entre los pensionados que devenguen más del salario mínimo, frente a los que perciben únicamente el valor correspondiente a éste. (…) De otra parte, no encuentra la Corte que se vulnere el principio de solidaridad que debe regir la prestación de ese servicio público, ya que la disposición acusada no suprime el derecho que tiene todo pensionado a la seguridad social, y por el contrario, considera que una expresión de esa solidaridad es precisamente la de establecer que ninguna pensión puede estar por debajo del salario mínimo legal mensual vigente, como garantía de protección a las personas de menores ingresos. (…)”.

7 Corte Constitucional, sentencia C-242 de 1 de abril de 2009, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. 3 Apa